TJ/SP mantém portaria que impõe restrições a saídas de adolescentes depois das 23h

TJ/SP mantém portaria que impõe restrições a saídas de adolescentes depois das 23h

O TJ/SP negou provimento interposto pelo MP que contestava a portaria 8/09, do município de Fernandópolis, a qual proíbe adolescentes de frequentar bares, lanchonetes, restaurantes e danceterias depois das 23h, desacompanhados pelos pais.

Na decisão, a desembargadora Maria Olívia Alves ressalta que não houve resistência aos termos da portaria, nem pelos supostos prejudicados. "Ao contrário, pelos documentos constantes dos autos, está evidente que a regulamentação recebeu a aprovação da Comunidade local", salienta Maria.

"Nos dias atuais, vários estabelecimentos e empresários acabam por estabelecer points de reunião de jovens, onde passa a ocorrer largo consumo de bebidas alcoólicas e outras drogas...e é justamente a população juvenil que é atraída para esses points, pois é mais vunerável de se expor a todos os riscos", defende a relatora do caso ressaltando que a portaria assegura o direito ao lazer dos adolescentes ao mesmo tempo em que mantém o dever da família, da sociedade e do Estado de protegê-los.

• Confira abaixo a decisão na íntegra e a portaria 8/09.
• Processo : 990.10.094596-3

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Decisão

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 990.10.094596-3, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante PROMOTOR JUSTIÇA VARA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE FERNANDOPOLIKS sendo apelado JUÍZO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE FERNANDÓPOLIS.

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:

"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E MANTIVERAM A SENTENÇA PROFERIDA, BEM COMO A PORTARIA N° 08/2009, DELA EMANADA, CUJO ENVIO À CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA FICA DETERMINADO. OFICIE-SE. V.U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente sem voto), MARTINS PINTO E ENCINAS MANFRÉ.

São Paulo, 13 de dezembro de 2010.

MARIA OLÍVIA ALVES

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CÂMARA ESPECIAL

APELAÇÃO N° 990.10.094596-3

Recorrente: Ministério Público

Recorrido: Juízo da Infância e da Juventude de Fernandópolis

APELAÇÃO CÍVEL - Portaria do Juízo da Infância e Juventude - Regulamentação do ingresso e permanência de menores de dezoito anos, desacompanhados de seus responsáveis legais, em estabelecimentos comerciais: bares, restaurantes, lanchonetes e similares, após as vinte e três horas, que comercializem bebidas alcoólicas - Observância ao artigo 149 do ECA - Rol não taxativo - Cabimento da interpretação analógica, para equiparação dos estabelecimentos a boates, quando associados ao horário noturno e comércio de bebidas alcoólicas - Portaria editada com ampla fundamentação e respaldo em inquérito administrativo - Procedimento efetivado com base no artigo 153 do ECA - Oitiva prévia de todos os seguimentos da sociedade, inclusive do Ministério Público - Desnecessidade de sua participação em todos os atos investigativos do Juízo - Inocorrência de restrição aos direitos de terceiros ou à liberdade de locomoção dos jovens - Direitos a serem exercidos em harmonia com os demais direitos fundamentais da criança e do adolescente - Necessidade, contudo, da remessa da Portaria à Egrégia Corregedoria Geral, nos termos do item 39 do Provimento n" 06/1991 - Não provimento do recurso, com determinação.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença, por meio da qual o Juízo da Infência e Juventude da Comarca de Fernandópolis expediu a Portaria n° 08/2009, a regulamentar o ingresso e permanência de crianças e adolescentes, desacompanhados de seus pais ou responsável, em estabelecimentos comerciais tais como bares, lanchonetes, restaurantes e outros quer tenham serviço de bebidas alcoólicas, após as vinte e três horas.

Sustenta o Ministério Público, em resumo, que a Portaria Judicial é abusiva, porque foge à previsão do artigo 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente, já que traz regulamentação que não observa o rol taxativo desse artigo e que é genérica. Além disso, não vem embasada em procedimento onde tenha sido assegurada a participação do Ministério Público e garantidos os princípios do contraditório e da ampla defesa, e viola também o direito à liberdade, assegurado no artigo 3o do Estatuto da Criança e do Adolescente e tem natureza substitutiva de lei. Por outro lado, tem disposições contraditórias com a portaria n° 2/2004 do mesmo Juízo. Assim, pede o reconhecimento da nulidade do procedimento, que culminou na edição da mencionada Portaria, a sua revogação, ou a sua reforma, para regulamentação inclusive da Festa Agropecuária, com remessa de cópia à Egrégia Corregedoria Geral da Justiça, nos termos do item 39 do Provimento n° 06/1991 (fls. 226/261).

Por fim, o digno Procurador de Justiça manifestou-se no sentido de ser dado provimento ao recurso (fls. 392/396).

E o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.

Primeiramente, não há como se reconhecer qualquer nulidade processual ou violação ao devido processo legal, no procedimento do qual emanou a Portaria n° 8/2009 do Juízo da Infância de Fernandópolis.

O artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que ainda permanece em vigor, autoriza que o Juízo da Infância investigue fatos e ordene, de ofício, as providencias necessárias, ouvido o Ministério Público, tanto é que a Lei n° 12.010/09, manteve tal disposição, com a ressalva da necessidade de ser instaurado o contraditório, quando se tratar de demanda de evidente litigiosidade.

Essa atuação do Juízo da Infância, sem provocação, se justifica por aplicação do princípio da proteção integral - artigo Io, que norteia toda a legislação da Infância e Juventude. E certo que tal princípio não autoriza a instalação da arbitrariedade.

Mas verifica-se que a Portaria, ora questionada, só foi editada após instauração de extenso procedimento investigatório, no qual o magistrado colheu informações das Polícias, civil e militar, dos Conselhos Tutelares, bem assegurou oitiva e oportunidade de manifestação de todos os seguimentos da sociedade, inclusive do Ministério Público. E não se estabeleceu qualquer resistência aos termos da Portaria, nem sequer pelos supostos prejudicados, pois até mesmo a Associação Comercial de Fernandópolis não manifestou sua oposição ao ato. Ao contrário, pelos documentos constantes dos autos, está evidente que a regulamentação recebeu a aprovação da Comunidade local.

Quanto à natureza jurídica dessa atuação do Juízo da Infância, entendo ser atípica, pois é ao mesmo tempo administrativa e jurisdicional, já que, por meio dela, o magistrado regulamenta situações,mas deve fazer isso, por meio de decisão fundamentada, sujeita ao recurso de apelação.

Nesses termos, respeitado o entendimento contrário, não se reconhece que tenha havido abuso dos limites do artigo 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na edição da mencionada Portaria.

Referido dispositivo legal permite que o Juízo da Infância e Juventude regulamente, por portaria ou alvará, o ingresso e permanência de jovens, menores de dezoito anos, desacompanhados de seus pais ou responsáveis, em locais que enumera, mas, diante dos próprios temos legais, verifíca-se que o rol que ali vem previsto, não é taxativo como sustenta o Ministério Público. Ao utilizar a expressão congênere, após especificar as boates, o artigo em questão está a admitir interpretação analógica. Ademais, neste caso, o magistrado equiparou as boates aos estabelecimentos, que efetuem o comércio de bebidas alcoólicas e após a vinte e três horas, observadas as peculiaridades da Comarca.

Aliás, nesse sentido já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça:

"O rol do artigo 149 do ECA admite interpretação analógica, quando utiliza a expressão congêneres após especificar as boates." (Apelação Cível n° 102.639-0/0-00 - Rei Viseu Júnior.Negaram provimento ao recurso, v. u.j. em 04.08.2003.)

Isso é perfeitamente compreensível, pois, nos dias atuais, com outras denominações, vários estabelecimentos e empresários acabam por estabelecer points de reunião de jovens, onde passar a ocorrer largo consumo de bebidas alcoólicas e outras drogas, em situações mais impróprias que aquelas ocorridas nas antigas boates. E é justamente a população juvenil que é atraída para esses points, pois é mais vulnerável de se expor a todos os riscos.

O legislador constitucional assegurou à criança e ao adolescente o direito ao lazer, mas também estabeleceu o dever da família, da sociedade e do Estado de protegê-los de toda sorte de violações aos seus demais direitos fundamentais, inclusive a um desenvolvimento físico e psicológico saudável.

Nessa linha de pensamento o Estatuto da Criança e do Adolescente previu, aliás, a possibilidade de a criança ou adolescente serem afastados da convivência com pessoas que fazem uso de drogas. Bem, e ao referir a horário noturno e venda de bebidas alcoólicas, o magistrado procurou limitar o alcance de sua Portaria, que, dessa maneira, não pode ser considerada genérica, nos termos ressalvados pelo artigo 149, parágrafo segundo. Além disso, referida Portaria prevê o exame dos casos específicos, por meio de pedidos de alvarás. Ademais, seria difícil ao magistrado instaurar procedimentos específicos para cada local ou estabelecimento da Cidade e então se compreende que tenha buscado englobar estabelecimentos em situações semelhantes, qual seja, funcionamento noturno e venda de bebidas alcoólicas.

Tem razão o recorrente quando salienta que os jovens da Cidade poderão ir para as ruas ou para postos de gasolina, para o consumo de bebidas alcoólicas. Todavia, a postura de omissão da família, da sociedade e do Estado não se coaduna com a disposição inserida no artigo 227 da nossa Constituição Federal. Fechar os olhos para a crescente violência desencadeada pelo consumo de álcool e drogas, pelos jovens, é, ao contrário, negar-lhes auxílio.

Como já foi dito, o dever de afastar os jovens das situações de risco, não é só do Estado, por suas políticas de segurança pública, é também de toda a sociedade. Aliás, verifica-se que o Juízo de Fernandópolis, antes, mobilizou-se para incentivar o Poder Legislativo a criar legislação municipal que impusesse limites aos estabelecimentos comerciais de funcionamento noturno. Como não conseguiu, regulamentou a freqüência dos jovens desacompanhados a tais estabelecimentos.

Também não há que se falar em violação ao direito de ir e vir dos jovens, pois esse direito pressupõe total capacidade do seu titular. A criança e o adolescente são ainda sujeitos em desenvolvimento e a restrição desse direito pode ser feita por seus pais e também pelo Estado, como na hipótese do artigo 149, ora em discussão, para assegurar os demais direitos fundamentais desses mesmos jovens.

Do mesmo modo, não se vislumbra a derrogação da Portaria n° 02/2004, por meio da qual são regulamentadas situações diversas. Como esclareceu o ilustre magistrado, ao julgar os embargos declaratórios do Ministério Público, há compatibilidade entre as mencionadas portarias, que devem ser aplicada de forma conjunta.

Quanto às Festas Agropecuárias, como também esclareceu o MM. Juízo, a Portaria ora recorrida não as regulamenta, mas sim a Portaria n°. 02/2004, na qual há determinação da necessidade de solicitação de alvará para o caso concreto.

Por fim, tem razão o recorrente quanto à necessidade de se remeter cópia da Portaria à Egrégia Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, em razão da previsão contida no item n° 39 do Provimento n° 06/1991, item n° 39 e da natureza atípica do ato, ora questionado, como fundamentado no início deste voto. Mas tal omissão pode ser suprida nesta oportunidade.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso e mantenho a sentença proferida, bem como a Portaria n° 08/2009, dela emanada, cujo envio à Corregedoria Geral de Justiça fica determinado.

Oficie-se.

MARIA OLÍVIA ALVES

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Portaria 8/09

PORTARIA 8/2009

O Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal e Anexo da Infância e da Juventude da Comarca de Fernandópolis, no uso de suas atribuições constitucionais e legais:

1. Considerando as disposições dos arts. 70 a 73, 148, 149 e 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente;

2. Considerando a decisão prolatada nos autos do inquérito judicial 231/2009, instaurado pela Portaria 7/2009;

Resolve:

1. Fica proibida a entrada e permanência de crianças e adolescentes (pessoas com menos de 18 anos), desacompanhados dos pais ou responsáveis [ascendentes e colaterais até 3.º grau (tio e sobrinho)], após as 23 horas, em qualquer dia da semana, em estabelecimentos comerciais denominados bares, lanchonetes e similares (como pizzarias, churrascarias), ou outros que comercializem bebidas alcoólicas, principalmente (mas não somente), aqueles localizados ao longo da Avenida Expedicionários Brasileiros e seu entorno, ressaltando-se, em qualquer caso, a proibição leal e expressa de fornecimento de bebidas alcoólicas a menores de 18 anos, em qualquer situação;

2. Fica proibida a entrada e permanência de crianças e adolescentes (pessoas com menos de 18 anos), desacompanhados dos pais ou responsáveis [ascendentes e colaterais até 3.º grau (tio e sobrinho)], em estabelecimentos conhecidos como boates ou danceterias, cujo funcionamento se dê no período noturno ou nas madrugadas, e onde se comercializam bebidas alcoólicas (ressalvados, aqui, os eventos como matinês ou outros, onde não há oferecimento de bebidas alcoólicas, permitindo-se a frequência de menores, desde que com prévio alvará);

3. Determina-se ao Conselho Tutelar e aos Voluntários da Vara da Infância e da Juventude o cumprimento dos termos desta Portaria, lavrando-se, para tanto, o respectivo auto de infração, nos termos do art. 194 do ECA, pela ocorrência da infração prevista no art. 258 do ECA, conforme modelo (sugestão) anexo.

4. Por fim, determina-se o encaminhamento de cópia desta portaria para o Presidente da OAB local, entidade que sempre acompanha os passos da Vara da Infância e da Juventude da comarca, e, nos termos do art. 153 do ECA, de todos os atos deste procedimento, público e transparente, ciência ao Ministério Público.

Fernandópolis, 19 de outubro de 2009.

Evandro Pelarin

Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal e Anexo da Infância e da Juventude da Comarca de Fernandópolis"

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