TST - Trabalho duas vezes na semana não permite vínculo de emprego a diarista

ACÓRDÃO

RECURSO DE REVISTA. DIARISTA DOMÉSTICA. LABOR ATÉ DOIS DIAS DA SEMANA. RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas. Incontroversos os demais elementos fático-jurídicos, porém comprovando-se o labor por somente dois dias na semana, configura-se o caráter descontínuo da prestação de trabalho, fora do pressuposto específico da Lei n. 5859/72. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10600-44.2006.5.01.0058, em que é Recorrente MARIA JOAQUIM TEIXEIRA e Recorrida REGINA CÉLIA SILVEIRA .

O TRT da 1ª região negou provimento ao apelo da Reclamante (fls. 131-134).

A Reclamante interpôs recurso de revista (fls. 136-146) que foi admitido pela Presidência do TRT com fundamento no art. 896, -a-, da CLT.

Não foram apresentadas contra-razões, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trab a lho, nos termos do art. 83, § 2 o , RITST.

É o relatório.

VOTO

I) CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissib i lidade, examino os específicos do recurso de revista.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIARISTA DOMÉSTICA. LABOR ATÉ DOIS DIAS DA SEMANA. RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA

Restou pontuado pelo Regional:

VOTO

A recorrente aduz que a prestação de serviços na residência da reclam a da , duas vezes na semana , a partir de janeiro de 2001, restou confirmada em defesa, não obstante a alegação de que fosse a reclamante diarista. Destaca que a continuidade de que trata a Lei nº 5.859/72 não está relacionada com o trab a lho diário, mas sim com o trabalho que é prestado de forma sucessiva, sendo certo que a imposição dos dias determinados e horários pré-estabelecidos co n figuram por si só a subordinação jurídica. Pretende o reconhecimento do vínc u lo de emprego e consectários legais.

A Lei nº 5.859/72, em seu artigo 1º, define o empregado doméstico como aquele `que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas-. Não se utilizou o l e gislador, portanto, dos termos do artigo 3º da CLT, que define o empregado urbano. Mais precisamente, para atender ao tema em questão, não há exigência, na Lei dos empregados domésticos, de que os serviços sejam prestados de forma não eventual, como o previsto no citado art. 3º da CLT. Ao dispor, nos termos já assinalados, que o empregado doméstico é aquele que presta serviços de nat u reza contínua, quis o legislador, expressamente, distinguir daquele de natureza intermitente, ou seja, cumprido uma ou duas vezes por semana. Os que vêm entendendo que a diari sta teria vínculo empregatício, confundem, data venia , serviços de natureza contínua com serviço não eventual, indispensável para a caracterização do vínculo de emprego urbano ou rural. A eventualidade não resta evidenciada apenas porque os serviços são prestados uma ou duas vezes por semana, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial praticamente uniforme. Todavia, serviços intermitentes são aqueles prestados por um, dois ou até três dias da semana não se enquadrando, neste caso, no artigo 1º da Lei nº 5.859/72.

Nesse sentido a jurisprudência do C. TST:

'DIARISTA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE. Para a cara c terização do empregado, regido pela CLT, exige-se a prestação de serviços `de natureza não eventual- (CLT, art. 3º): embora o trab a lhador venha a não laborar por todos os dias da semana, sua cond i ção não estará desnaturada, quando as atividades de seu empreg a dor admitirem tal comportamento e assim se houver pactuado. Já a Lei n º 5.859/72 exige que o empregado domestico preste se r viços de `natureza contínua-, no âmbito residencial da família, o que e quivale a, em princípio, trabalho em todos os dias da semana, com ressalva do descanso semanal remunerado (Constituição Federal, art. 7º, inciso XV e parágrafo único). Não se pode menosprezar a diferença do tratamento dado pelo legislador a cada qual. São sit u ações distintas, em que os serviços do trabalhador doméstico corresponderão às necessidades permanentes da família e do bom fu n cionamento da residência. As atividades desenvolvidas em alguns dias da semana, com vinculação a outras residências, havendo a percepção de pagamento, ao final de cada dia, apontam para a def i nição do trabalhador autônomo, identificado como diarista. Os a u tos não revelam a intenção das Partes de celebrar contrato de tr a balho doméstico, para prestação de serviços de forma descontínua, o que, embora possível, não se pode presumir, diante da expressa dicção legal e da interpretação que se lhe deve dar. O aplicador do direito não pode, sem respaldo na Lei, transfigurar relacionamento jurídico eleito pelas partes, dando-lhe, quando já produzidos todos os efeitos esperados, diversa roupagem. Haveria, aí, o risco inace i tável de se provocar instabilidade social e jurídica. Recurso de r e vista conhecido e provido.- (RR: 808521-2001 -DJ 01/06/2007 -Relatora: JUÍZA CONVOCADA MARIA DORALICE NOVAES).

Nessa ordem, nada mais resta senão manter a r. sentença de primeiro grau - (grifos nossos) .

Nas razões de recurso de revista, pretende a Reclamante o reconhecimento da relação de emprego como doméstica. Aponta como violado o art. 1º da Lei 5.859/72 e traz arestos para o cotejo de teses.

Sem razão.

Tecnicamente, empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas.

Assim, a caracterização da relação de emprego doméstica está condicionada à presença concomitante dos elementos fático-jurídicos da pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica e continuidade, juntamente com a finalidade não lucrativa, dos serviços prestados a pessoa ou família, conforme preceituam os arts. 3o da CLT e 1o da Lei 5.859/72.

No caso em tela, o Regional, diante do contexto probatório existente nos autos, convenceu-se de que não se configuraram, no presente caso, os elementos fático-jurídicos essenciais ao vínculo de emprego doméstico, sobretudo porque a relação jurídica havida entre os litigantes se deu de forma descontínua.

No caso vertente, segundo o acórdão, restaram evidenciados dois dias de labor por semana, o que, efetivamente, segundo a melhor doutrina, caracteriza descontinuidade. Sendo o trabalho 50% (metade) da semana, ou seja, a partir de três dias semanais, emerge a continuidade de que fala o art. 1º da Lei 5859/72. Não é, porém, o caso dos autos, onde se trabalhou, regra geral, apenas dois dias por semana.

Não fornece o acórdão elementos fáticos que permitam realizar outro enquadramento para a situação vivenciada pelas partes.

Por fim, os arestos transcritos para cotejo de teses não se prestam ao fim colimado, seja por não abrangerem todos os fundamentos adotados pelo acórdão, seja por não abordarem situação idêntica à definida pela v. decisão, revelando sua inespecificidade para o confronto de teses (Súmulas 23 e 296/TST).

NÃO CONHEÇO.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista da Reclamante.

Brasília, 06 de outubro de 2010.

MAURICIO GODINHO DELGADO

Ministro Relator