TJ/DF - Ecad não pode cobrar taxa de sonorização dos estabelecimentos que vendem CD´s

Processo N.Apelação Cível 20040110554437

Apelante(s):ECAD ESCRITORIO CENTRAL DE ARRECADACAO E DISTRIBUICAO

Apelado(s):MODESTO PEREIRA COMERCIO DE DISCOS LTDA E OUTROS

Relator Desembargador: NÍVIO GERALDO GONÇALVES

Revisor Desembargador: NATANAEL CAETANO

Acórdão Nº 461.703

EMENTA

DIREITOS AUTORAIS. APELAÇÃO. INTIMAÇÃO. SENTENÇA. CARGA DOS AUTOS POR ESTAGIÁRIO DE DIREITO. INTEMPESTIVIADE. INOCORRÊNCIA. ECAD. FISCALIZAÇÃO. EXECUÇÃO DE OBRAS MUSICAIS. SONORIZAÇÃO AMBIENTAL. ISENÇÃO LEGAL.

I - O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que a carga dos autos por estagiário de Direito antes da publicação da sentença, ainda que autorizado pelo advogado constituído, não antecipa a contagem do prazo para a interposição de recurso.

II - A execução de fonogramas no interior de loja destinada exclusivamente à comercialização de produtos musicais tem por escopo atrair clientes para a sua compra, o que proporciona lucro, não só para o proprietário do estabelecimento, mas também para o autor da obra, devendo incidir no caso a isenção prevista no art. 46, inc. V, da Lei nº 9.610/98.

III - Apelo desprovido.

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, NÍVIO GERALDO GONÇALVES - Relator, NATANAEL CAETANO - Revisor, FLAVIO ROSTIROLA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA, em proferir a seguinte decisão: CONHECER DA APELAÇÃO, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, UNÂNIME , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 3 de novembro de 2010

Desembargador NÍVIO GERALDO GONÇALVES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de ação de conhecimento, sob o rito ordinário, com pedido de antecipação da tutela, ajuizada por MODESTO PEREIRA COMÉRCIO DE DISCOS LTDA E OUTRO em desfavor de ECAD - ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO, objetivando a condenação do réu a se abster de cobrar qualquer taxa pela utilização de obras intelectuais e fonogramas em seus estabelecimentos comerciais e o ressarcimento das quantias pagas desde 1994, a título de direitos autorais, bem como a declaração de inexistência de todos os débitos não pagos.

Narraram que são empresas comerciais cujo objetivo é a comercialização de discos, fitas e similares, tanto no atacado como no varejo, e, como tais, utilizam-se de trechos das obras musicais, executando-as em suas dependências, para demonstração aos clientes.

Contaram que, desde meados de 1990, vem recebendo, mensalmente, boletos emitidos pelo réu para cobrança de direitos autorais, sendo que o art. 46 da Lei nº 9.610/98 reconhece que a utilização de fonogramas apenas para demonstração à clientela não autoriza tal procedimento.

Afirmaram que os seus estabelecimentos não fazem sonorização ambiental, não sendo legal a cobrança efetuada pelo réu em face da ausência de amparo legal.

Pugnaram, em antecipação de tutela, que o réu se abstivesse de cobrar a referida taxa ou mesmo de emitir notificação ou solicitação de comparecimento ou, ainda, lavrar termo de verificação de utilização de obras musicais ou qualquer outro procedimento relativo à utilização de fonogramas. No mérito, pediram a ratificação do provimento liminar e a condenação do requerido a ressarcir-lhes os valores cobrados, além de declarar inexistentes do débitos até então não pagos.

Juntou documentos de fls. 23/157.

O MM. Juiz postergou a análise do pedido de antecipação da tutela para após a contestação (fl. 159).

Citado, o réu apresentou contestação (fls. 218/227), argumentando que a pretensão de restituição dos valores pagos já teria prescrito, nos termos do art. 178, § 10º, inc. VII, do Código Civil de 1916.

No mérito, alegou que o fato gerador da cobrança é a utilização pública de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas, com base no art. 29, inc. VIII, da Lei nº 9.610/98, não sendo as autoras beneficiárias da norma inserta no art. 46, inc. V, daquele Diploma legal, porque não se valem da obras para demonstração à clientela, mas para sonorização de todo o seu ambiente comercial.

Pediu a improcedência de todos os pedidos.

Colacionaram documentos de fls. 228/248.

Em especificação de provas, o réu pugnou pelo julgamento antecipado da lide (fl. 265) e as autoras requereram a produção de prova oral e inspeção judicial (fls. 266/267).

Em decisão de fl. 269, o MM. Juiz determinou o desentranhamento da réplica apresentada pelas autoras, em face da sua intempestividade, e indeferiu o pedido de produção de prova.

Desta decisão, as autoras agravaram na forma retida (fls. 274/283).

Contrarrazões ao agravo retido às fls. 305/306.

Infrutífera a conciliação entre as partes (fl. 324), o MM. Juiz sentenciou o feito (fls. 334/340) e julgou procedentes os pedidos, para determinar ao réu que se abstivesse de cobrar das autoras qualquer importância a título de direitos autorais ou mesmo emitir notificação ou solicitação de comparecimento ou, ainda, lavrar termo de verificação de utilização de obras musicais ou qualquer outro documento com relação ao uso de obras intelectuais e fonogramas nos estabelecimentos comerciais das requerentes.

Determinou, ainda, ao demandado que exibisse, no prazo de 30 (trinta) dias, as planilhas e fichas financeiras relacionadas aos recolhimentos de direitos autorais feitos pelas autoras em todas as suas unidades (matrizes e filiais), a partir de 1994 até a data da sentença.

Declarou inexistente a relação jurídica que obrigava as demandantes ao recolhimento dos direitos autorais, bem como todos os débitos não pagos pelas autoras a esse título, e condenou o réu a restituir-lhes todos os valores adimplidos desde 1994, corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir dos respectivos desembolsos, e acrescidos de juros legais, a contar da citação.

O requerido foi, ainda, condenado a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor a ser restituído às autoras.

Inconformado, o ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição interpôs apelação (fls. 345/351), alegando que as apeladas não estão amparadas pela isenção prevista no art. 46, inc. V, da Lei nº 9.610/98, porquanto elas não utilizam as obras musicais com o fim exclusivo de demonstração para clientela, mas sonorizam todo o seu ambiente, inclusive a parte externa de seus estabelecimentos.

Sustentou que a sentença, na parte em que veda a ação fiscalizatória do ECAD, vulneraria o art. 5º, incs. XXVII e XXVIII, alínea "b", da Constituição Federal, pois é direito fundamental do autor fiscalizar o aproveitamento econômico de suas obras, o que é feito por intermédio daquele órgão.

Irresignou-se, outrossim, contra o dispositivo da sentença que declarou a inexistência da relação jurídica entre as partes, na medida em que, sempre que houver utilização de obras musicais protegidas, existirá aquela relação.

Postulou o provimento da apelação com a conseqüente reforma da sentença e improcedência dos pedidos.

As autoras interpuseram agravo retido (fls. 356/360) contra a decisão que recebeu a apelação (fl. 354), por ser ela intempestiva, uma vez que a carga dos autos pelo advogado do réu antecipou a data da intimação.

Contrarazões das autoras à apelação do réu às fls. 364/370.

Contrarrazões do réu ao agravo retido às fls. 381/384.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador NÍVIO GERALDO GONÇALVES - Relator

Trata-se de ação de conhecimento, sob o rito ordinário, com pedido de antecipação da tutela, ajuizada por MODESTO PEREIRA COMÉRCIO DE DISCOS LTDA E OUTRO em desfavor de ECAD - ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO, objetivando a condenação do réu a se abster de cobrar qualquer taxa pela utilização de obras intelectuais e fonogramas em seus estabelecimentos comerciais e o ressarcimento das quantias pagas desde 1994, a título de direitos autorais, bem como a declaração de inexistência de todos os débitos não adimplidos.

Sentenciando o feito, o MM. Juiz julgou procedentes os pedidos para determinar ao réu que se abstivesse de cobrar das autoras qualquer importância a título de direitos autorais ou mesmo emitir notificação ou solicitação de comparecimento ou, ainda, lavrar termo de verificação de utilização de obras musicais ou qualquer outro documento com relação ao uso de obras intelectuais e fonogramas nos estabelecimentos comerciais das requerentes.

Determinou, ainda, ao demandado que exibisse, no prazo de 30 (trinta) dias, as planilhas e fichas financeiras relacionadas aos recolhimentos de direitos autorais feitos pelas autoras em todas as suas unidades (matrizes e filiais), a partir de 1994 até a data da sentença.

Declarou inexistente a relação jurídica que obrigava as demandantes ao recolhimento dos direitos autorais, bem como todos os débitos não pagos pelas autoras a esse título e condenou o réu a restituir-lhes todos os valores adimplidos desde 1994, corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir dos respectivos desembolsos, e acrescidos de juros legais, a contar da citação.

O requerido foi, ainda, condenado a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor a ser restituído às autoras.

Inconformado, o ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição interpôs apelação, alegando que as apeladas não estão amparadas pela isenção prevista no art. 46, inc. V, da Lei nº 9.610/98, porquanto elas não utilizam as obras musicais com o fim exclusivo de demonstração para clientela, mas sonorizam todo o seu ambiente, inclusive a parte externa de seus estabelecimentos.

Sustentou que a sentença, na parte em que veda a ação fiscalizatória do ECAD, vulneraria o art. 5º, incs. XXVII e XXVIII, alínea "b", da Constituição Federal, pois é direito fundamental do autor fiscalizar o aproveitamento econômico de suas obras, o que é feito por intermédio daquele órgão.

Irresignou-se, outrossim, contra a parte dispositiva da sentença que declarou a inexistência da relação jurídica entre as partes, na medida em que, sempre que houver utilização de obras musicais protegidas, existirá aquela relação.

Postulou o provimento da apelação com a conseqüente reforma da r. sentença e improcedência dos pedidos.

É o que consta.

Passo a decidir.

As autoras interpuseram agravo, na modalidade retida (fls. 356/360), da decisão que recebeu a apelação do réu, argumentando ser ela intempestiva.

Conquanto tenham atuado as agravantes com excesso de cautela, eis que despicienda a interposição de agravo para suscitar matéria cognoscível de ofício, não o considero propriamente inadequado, como salientado pelo réu, mas tão somente prescindível, já que, embora não haja vedação para tanto, poderia a questão ter sido suscitada, simplesmente, em sede de contrarrazões.

No entanto, passo a examinar a alegada intempestividade da apelação interposta pelo réu, porquanto se trata de um dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

Verifica-se do documento de fl. 344 que estagiária de Direito, com poderes substabelecidos pela advogada do réu (fl. 343), retirou os autos da Secretaria da Vara de origem no dia 11 de dezembro de 2009 e só os devolveu com as razões de apelação em 18 de janeiro de 2010 (fl. 345).

Levando-se em consideração a data da carga dos autos à estagiária, o início do prazo recursal dar-se-ia a partir do dia 12 de dezembro de 2009, o que faria com que o apelo realmente estivesse intempestivo por um dia.

Ocorre, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a retirada dos autos por estagiário, antes da publicação da sentença, ainda que autorizado a tal, não implica em antecipação da intimação do advogado constituído. Confira-se a respeito:

"RECURSO ESPECIAL. ESTAGIÁRIO. CARGA DOS AUTOS ANTES DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. INTIMAÇÃO NÃO CONSUMADA. INÍCIO DO PRAZO RECURSAL. PUBLICAÇÃO.

- Não está consumada a intimação dirigida a estagiário que, autorizado pelo advogado, retira o processo do cartório com carga, antes da publicação da sentença, inda que esta esteja encartada nos autos.

- O prazo para interposição do recurso começa a fluir do primeiro dia útil imediatamente posterior à publicação" (REsp 830.154/DF, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJe 09/04/2008).

Não desconhece este Relator que a orientação majoritária deste egrégio Tribunal é no sentido oposto, especialmente quando demonstrado que o estagiário levou os autos, com a sentença neles encartada, e só os devolveu no momento da interposição do recurso, denotando-se a inequívoca ciência do causídico subscritor da peça.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, intérprete maior da legislação infraconstitucional, orienta-se, em uníssono, em sentido oposto, sendo, portanto, medida contrária aos princípios da instrumentalidade e da efetividade acolher a preliminar de intempestividade se é certo que a decisão será revista na Corte Superior e os autos devolvidos a esta Casa para julgamento do mérito recursal.

Assim, REJEITO a preliminar de intempestividade e conheço da apelação, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Passo ao exame do mérito.

A questão cinge-se em saber se a execução de obras musicais, realizada pelas apeladas no interior de suas lojas, estariam isentas ou não do pagamento dos direitos autorais, a teor do disposto no art. 46, inc. V, da Lei nº 9.610/98, que reza:

"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

...omissis...

V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

...omissis..." (sem negrito no original).

Argumenta o apelante que as apeladas não executam as obras com o fim exclusivo de demonstração à clientela, mas sonorizam todo o ambiente das suas lojas, incluindo as áreas externas, o que atrairia a incidência do art. 29, inc. VIII, "f", daquele mesmo Diploma Legal, que assim dispõe:

"Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

...omissis...

VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante:

...omissis...

f) sonorização ambiental;

...omissis...".

No entanto, ressai estreme de dúvidas que os estabelecimentos comerciais das apeladas destinam-se, exclusivamente, à comercialização de produtos fonográficos, aparelhos e acessórios musicais (fls. 24 e 30), resultando inconteste, portanto, que a reprodução de obras musicais no interior de suas lojas tem como fim primordial atrair clientes para a compra daqueles objetos, o que, em última instância, reverteria em lucro não só para os proprietários dos estabelecimentos, mas também para os autores das obras.

Em cartilha formulada pelo ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (fl. 55), o próprio órgão elucida como se dará a cobrança de direitos autorais no caso de lojas que vendem discos, nos seguintes termos:

"E como fica o caso de uma loja que vende discos? Também deve pagar por tocar os produtos que está vendendo?

Esse caso é especial. Em supermercados, lojas de departamento ou qualquer tipo de loja que vende discos/CDs, poderão ser executadas as músicas dos produtos que estão sendo vendidos, sem necessidade de pagamento de direito autoral. Mas isso deve ser feito apenas na seção própria, não devendo esta execução se estender para todas as dependências" (negritei).

A referência à restrição da execução musical a "seção própria", certamente, diz respeito àquelas lojas de departamentos ou similares em que há uma seção distinta e destacada para a comercialização de obras musicais, pois nestas a sonorização ambiente implicaria em violação aos direitos do autor, vez que nem todos que ali freqüentam estariam interessados em adquirir as obras musicais. Não é, por certo, o caso das apeladas em que o estabelecimento inteiro é destinado exclusivamente à venda de produtos musicais, portanto, a sonorização ambiental visa à captação de clientela.

É desprovido de razoabilidade estender-se a cobrança ao caso das apeladas, pois a execução de músicas no interior de suas lojas, repita-se, destina-se a despertar não só nos clientes em seu interior, como nos transeuntes, o interesse pelos objetos ali comercializados, o que favorece, em último caso, os próprios autores das obras, não se podendo falar em prejuízo aos seus direitos.

Aliás, diante do flagrante declínio do comércio de CD's, e considerando-se que a atuação do apelante destina-se ao resguardo dos interesses desses artistas, há até um contra-senso na postura do ECAD na espécie, vez que, ao invés de onerar, deveria estimular tais estabelecimentos no fomento de suas atividades, mormente diante da concorrência desleal e até mesmo predatória que essas lojas vêm enfrentando com o mercado paralelo, de pirataria, onde todos perdem, inclusive o próprio recorrente.

Dessa forma, correta a sentença vergastada ao aplicar a isenção prevista no art. 46, inc. V, da Lei nº 9.610/98 aos estabelecimentos comerciais das apeladas, eis que estes se enquadram perfeitamente àquela hipótese.

O apelante sustenta, ainda, que o MM. Juiz teria se equivocado ao obstar a sua ação fiscalizatória, pois tal medida ofenderia o disposto no art. 5º, incs. XXVII e XXVIII, alínea "b", da Constituição Federal, além da impossibilidade de se declarar inexistente a relação jurídica entre as partes, na medida em que sempre que há utilização de obras musicais protegidas, existirá aquela relação.

A parte dispositiva da sentença, no que interessa ao caso ora sob enfoque, foi redigida nos seguintes termos:

"ISSO POSTO, julgo procedente os pedidos para:

a)Determinar ao réu que se abstenha de cobrar das autoras qualquer importância a título de direitos autorais ou mesmo emitir notificação ou solicitação de comparecimento ou, ainda, lavrar termo de verificação de utilização de obras musicais ou qualquer outro documento em relação ao uso de obras intelectuais e fonogramas nos estabelecimentos comerciais mantidos pelas requerentes;

...omissis...

c) declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue as requerentes ao recolhimento de direitos autorais pela utilização de obras intelectuais e fonogramas em seus estabelecimentos comerciais;

...omissis..." (fl. 389).

A determinação inserta na sentença visou apenas conferir efetividade ao comando judicial, porquanto obsta o apelante, então réu, de continuar emitindo boletos de cobrança de direitos autorais, com base no art. 29, inc. VIII, "f", da Lei nº 9.610/98, vez que as apeladas, então autoras, enquanto permanecerem nesse ramo de atividade comercial, encontram-se albergadas pela isenção expressa no art. 46, inc. V, daquela Lei.

Por certo que, se as recorridas praticarem outras condutas violadoras de direitos autorais, que não aquelas abrangidas na sentença prolatada, poderão e deverão sofrer fiscalização e quiçá sanções, vez que é prerrogativa do ECAD obrar pela proteção dos direitos dos autores intelectuais das obras, caso contrário, estará incorrendo em negligência.

Ressalte-se, porém, que o apelante não poderá impor às apeladas qualquer penalidade por infração à regra prevista no art. 29, inc. VIII, "f", da Lei nº 9.610/98, sob pena de descumprimento de ordem judicial, pois, repita-se, encontram-se elas sob o amparo da isenção disposta no art. 46, inc. V, do mesmo Diploma Legal, enquanto mantiverem, com exclusividade, o mesmo ramo de negócio.

Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo.

É como voto.

O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Revisor

Com o relator.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Vogal

Com o Relator.

DECISÃO

CONHECER DA APELAÇÃO, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, UNÂNIME .

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