STJ - Certidão da Junta Comercial não é apta a comprovar a cessação de atividade comercial para se decretar falência

Atividade comercial

STJ - Certidão da Junta Comercial não é apta a comprovar a cessação de atividade comercial para se decretar falência

A 3ª turma do STJ não acolheu o pedido de falência formulado pela Bayer S/A contra a empresa Cofertil Comércio de Fertilizantes Ltda. Os ministros da turma entenderam que a falta de inscrição do distrato social no Registro Público de Empresas Mercantis é irrelevante se for comprovada, por outros meios, a inatividade da empresa por período superior a dois anos, contados do requerimento da falência.

"O fato de a lei ter estabelecido prova especial para comprovação da cessação do exercício do comércio não significa que essa prova especial seja a única prova possível. A expressão 'documento hábil do registro de comércio', contida no artigo 4º, VII, do decreto-lei 7.661/45 (clique aqui), não é restritiva e somente revela uma presunção relativa de veracidade da situação de inatividade do comerciante", afirmou a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi.

A Bayer formulou o pedido de falência da empresa com base em instrumento particular de confissão de dívida no valor de R$ 60.779,36, atualizado até a data da propositura da ação. O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, tendo em vista "que a Cofertil cessou suas atividades há mais de dois anos".

Inconformada, a Bayer apelou, sob a alegação de que os documentos que instruíram o pedido inicial, a defesa e os juntados no decorrer do processo demonstraram claramente que a Cofertil não cessou suas atividades mercantis, mas apenas está com suas atividades temporariamente paralisadas. O TJ/MT manteve a sentença.

No STJ, a Bayer sustentou que a empresa não cessou suas atividades mercantis, tanto que não cancelou seu registro no CNPJ/MF e não está em situação tributária regular. Não bastasse isso, a Bayer alegou que a paralisação temporária do exercício do comércio não se equipara, para efeitos do decreto-lei 7.661/45, à cessação prevista no seu artigo 4º, inciso VII.

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, não pode ser declarado falido o comerciante que, embora tenha cessado suas atividades mercantis, não providenciou o cancelamento de seu registro na correspondente Junta Comercial.

Entretanto, a ministra destacou que, embora não seja cabível o decreto de falência neste caso, em virtude da efetiva cessação da atividade empresarial da Cofertil há mais de dois anos, nada obsta que seus responsáveis sejam punidos pela liquidação irregular da sociedade da qual eram sócios.

"A liquidação irregular da sociedade, traduzida pelo mero encerramento de suas atividades, configura ato ilícito e acarreta para seus sócios e diretores a responsabilidade pelo adimplemento dos débitos da pessoa jurídica extinta anormalmente", afirmou a relatora.

Confira abaixo a decisão na íntegra.

• Processo Relacionado : Resp 1107937 - clique aqui

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.107.937 - MT (2008/0278535-8)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : BAYER S/A

ADVOGADO : PAULO EDUARDO M O DE BARCELLOS E OUTRO(S)

RECORRIDO : COFERTIL COMÉRCIO DE FERTILIZANTES LTDA

ADVOGADO : JOÃO CARLOS HIDALDO THOME E OUTRO(S)

EMENTA

FALÊNCIA. PROVA DA CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO DO COMÉRCIO DA EMPRESA DEVEDORA HÁ MAIS DE DOIS ANOS. DESNECESSIDADE DA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DO REGISTRO DO COMÉRCIO PARA COMPROVAR O ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES MERCANTIS. INATIVIDADE COMERCIAL QUE PODE SER DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.

1. A falta de inscrição do distrato social no Registro Público de Empresas Mercantis é irrelevante se for comprovada, por outros meios, a inatividade da empresa pelo período de dois anos contados do requerimento da falência.

2. A expressão "documento hábil do registro de comércio", contida no art. 4º, VII, do DL 7.661/45, não é restritiva e somente revela uma presunção relativa de veracidade da situação de inatividade do comerciante.

3. Se a empresa que teve suas atividades temporariamente paralisadas permanece nessa situação por um período superior a dois anos, é razoável pressupor a "cessação do exercício do comércio" de que trata o art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45, apta a impedir o requerimento de sua falência.

4. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco Della Giustina votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 28 de setembro de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

Cuida-se de Recurso Especial interposto por BAYER S.A., com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (TJ/MT). Ação: pedido de falência formulado pela recorrente em face de COFERTIL COMÉRCIO DE FERTILIZANTES LTDA., com fundamento no art. 1º do Decreto-Lei 7.661/45. O pedido encontra-se lastreado em instrumento particular de confissão de dívida (fls. 14/16) no valor de R$ 60.779,36 (sessenta mil setecentos e setenta e nove reais e trinta e seis centavos), atualizados até a data da propositura da ação (fls. 5/20).

Sentença: julgou improcedente o pedido com fundamento no art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45, tendo em vista "que a requerida cessou suas atividades há mais de dois anos" (fls. 161/163).

Apelação: interposta pela recorrente, sob a alegação de que "os documentos que instruíram a inicial, a defesa e os juntados no decorrer do processo demonstraram claramente que a Apelada não cessou suas atividades mercantis, mas apenas e tão-somente está temporariamente com suas atividades paralisadas "(fls. 168/174 - com destaques no original).

Acórdão: o TJ/MT negou provimento à apelação, nos termos da seguinte ementa (fls. 214/222):

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - FALÊNCIA - CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO DO COMÉRCIO HÁ MAIS DE DOIS ANOS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO - DECRETAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -INTELIGÊNCIA DO ART. 4º, VII, DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45 -RECURSO IMPROVIDO

Nos termos do art. 4º, VII, do Decreto-Lei nº 7.661/45, vigente à época dos fatos, que não se declara a falência da empresa que provar a "cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento hábil do registro do comércio, o qual não prevalecerá contra a prova de exercício posterior ao ato registrado.

Recurso especial: alega violação dos arts. 2º, I, IV e VII e 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45. Sustenta a recorrente que "os documentos que instruíram a inicial, a defesa e os juntados com a réplica demonstram que a Recorrida não cessou suas atividades mercantis, tanto que não cancelou seu registro junto ao CNPJ/MF e não está em situação tributária regular. Não bastasse isso, (...) a paralisação temporária do exercício do comércio não se equipara, para efeitos do Decreto-lei n.º 7.661/45, à cessação prevista no seu art. 4º, inciso VII" (fls. 238/247).

Exame de admissibilidade: após a apresentação das respectivas contrarrazões, a Presidência do Tribunal de origem admitiu o recurso especial (fls. 314/316).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

Cinge-se a lide a estabelecer se a certidão da Junta Comercial na qual se constata que a recorrida "paralisou temporariamente" suas atividades - aliada a outros elementos de prova- é apta a comprovar a cessação do exercício do comércio, para efeitos do art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45.

I - Prequestionamento. Violação dos arts. 2º, I, IV e VII e 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45

O art. 2º e seus incisos I, IV e VII, do Decreto-lei 7.661/45 podem ser, de plano, excluídos da discussão, pois não foram objeto de análise pelo TJ/MT. A única norma mencionada de maneira expressa pelo acórdão recorrido é o art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45, em vigor à época dos fatos. Por essa razão, somente esse preceito assumirá pertinência para este julgamento.

II - A prova da "cessação do exercício do comércio"O acórdão recorrido, com base nos elementos de prova produzidos durante a instrução processual, considerou demonstrada a cessação das atividades comerciais anteriormente exercidas pela recorrida, asseverando que "não restam dúvidas a respeito da informação de que teria uma comunicação de paralisação temporária de suas atividades [da recorrida] há mais de dois anos, por documento hábil do registro de comércio - JUCEMAT, sob a exige (sic) do Decreto-lei n.º 7.661/45, impossibilitando a decretação de sua falência, nos termos do art. 4º, VII, do diploma retro explicitado" (fl. 219).

O recorrente, contudo, busca justificar a necessidade de reforma da decisão proferida pelo TJ/MT por meio da alegação de que a certidão expedida pela JUCEMAT, na qual se constata a mera "paralisação temporária" das atividades da recorrida, não é suficiente para a comprovação da "cessação do exercício do comércio", nos termos do art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45.

É certo que a "paralisação temporária das atividades" não implica necessariamente a "cessação do exercício do comércio", nos termos do art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45. A suspensão provisória das atividades empresariais pode ser uma medida drástica, requerida pela empresa em dificuldade para fazer frente a crises econômicas ou financeiras pelas quais esteja passando. Nem sempre, portanto, equivale à dissolução irregular da sociedade ou tem por objetivo a fraude aos direitos de eventuais credores. Se a empresa que teve suas atividades temporariamente paralisadas, contudo, permanece nessa situação por um período superior a dois anos, é razoável pressupor a "cessação do exercício do comércio" de que trata o art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45, apta a impedir o requerimento de sua falência.

Conforme atesta o acórdão recorrido, a certidão do Registro Comercial trazida aos autos evidencia que a empresa paralisou temporariamente o exercício de suas atividades em meados de 1997, ao passo que o requerimento da falência ocorreu em março de 2000. Na hipótese em exame, foi apresentada certidão expedida pela Junta Comercial do Estado do Mato Grosso, na qual se verifica a paralisação das atividades mercantis da recorrida.

O art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45 elegeu como meio de prova da cessação da atividade comercial o "documento hábil do registro de comércio", ou seja, a certidão comprobatória da inscrição do distrato social ou do cancelamento da inscrição comercial, expedida pelas respectivas Juntas Comerciais ou mesmo pelo Departamento Nacional de Indústria e Comércio. A interpretação majoritária dada pela doutrina ao art. 4º, VII, do Decreto-Lei 7.661/1945 assenta a imprescindibilidade do arquivamento do distrato social na respectiva Junta Comercial para fins de comprovação da cessação do exercício do comércio.

Nesse sentido é o magistério de Luiz Tzirulnik (Direito Falimentar. 5ª Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 59), Jorge Pereira Andrade (Manual de Falências e Concordatas. 5ª Ed. São Paulo: Ed. Atlas, 1996. p. 60) e José da Silva Pacheco (Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, p. 296), entre outros.

Essa tese, contudo - com respeitosas vênias àqueles que a defendem - não me parece razoável. Nesse sentido, Waldo Fazzio Junior destaca as seguintes observações acerca do tema:

Geralmente, prova-se a cessação por documento hábil do registro do comércio. (...) Se é a regra, não se trata, todavia, de prova exclusiva. Entendemos, acompanhando o magistério de Aristeu Pereira e Bernardo Timm (1954, v. 1: 225), que a certidão do registro não constitui prova exclusiva da cessação da atividade empresarial, podendo esse fato ser demonstrado por outros meios de prova admitidos em direito. Sem embargo do posicionamento adverso de Miranda Valverde (1955, v. 1: 70), Pontes de Miranda (1971, v. 28: 119) e Waldemar Ferreira (1946, v. 4: 140), não será pela omissão dessa formalidade que o ex-empresário deverá arcar com uma liquidação extemporânea, não se tratando do único meio de prova. Depois, como o empresário irregular que cessou suas atividades poderá comprovar a cessação? Ou ficará eternamente sujeito à decretação de falência?(Lei de falências e concordatas comentada. São Paulo: Ed. Atlas, 1999, p. 70)

De igual modo, Ruben Braga assenta que "a omissão do cancelamento da firma e a falta de arquivamento do distrato social não denunciam a continuação do negócio, como a falta de pagamento dos impostos e taxas não constituem prova de cessão" (Falências e Concordatas. São Paulo: Ed. Saraiva, 1938, p. 32).

Com efeito, não pode ser declarado falido o comerciante que, embora tenha cessado suas atividades mercantis, não providenciou o cancelamento de seu registro na correspondente Junta Comercial. A falta de inscrição do distrato social no Registro de Comércio é irrelevante se for comprovada, por outros meios, a inatividade da empresa pelo período de dois anos contados do requerimento da falência. A situação fática, aqui, é o que realmente importa para o preenchimento da condição "cessação do exercício do comércio".

O encerramento de uma sociedade comercial, na maioria das vezes, é feito irregularmente, principalmente em razão da falta de recursos para a quitação dos débitos trabalhistas e tributários. A vulgarmente conhecida "baixa na firma" pode não ter ocorrido, ainda, por negligência do comerciante, que cessou efetivamente o seu comércio. Outra hipótese diz respeito às sociedades irregulares, que não possuem qualquer registro cancelável - o que não equivale a dizer que deixaram de praticar atos mercantis. Do mesmo modo, o comerciante pode ter providenciado a regular extinção da sociedade somente para logo após constituir outra empresa, com outra sede e razão social. Pode, ainda, atuar clandestinamente, por meio de interposta pessoa.

Em todos esses casos, contudo, as sociedades irregulares exercem habitualmente "atos de comércio", razão pela qual podem ser consideradas comerciantes "de fato." Essa característica faz com que estejam sujeitas ao regime falimentar, nos termos do art. 3º do decreto-lei 7.661/45, pois "a regularidade das sociedades empresárias não é pressuposto subjetivo para ser decretada a abertura da falência" (MIRANDA, Pontes De. Tratado de Direito Privado. V. 28. Campinas: Ed. Bookseller, 2003, p. 41).

De fato, a falência não deve ser vista somente como um instituto necessário para impedir a dissipação dos bens da sociedade insolvente e assegurar, assim, o tratamento igualitário dos credores no pagamento de seus créditos. O decreto falimentar objetiva também afastar da atividade mercantil as empresas que não são mais economicamente viáveis e que, por esse motivo, podem comprometer o regular desenvolvimento da economia como um todo.

Essa preocupação é evidenciada pelo novo diploma legal (Lei 11.101/05), ao prescrever, em seu art. 75, que "a falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa." É relevante, assim, perquirir acerca da possibilidade de decretar a falência de uma empresa que, faticamente, não existe mais ou não exerce mais qualquer atividade mercantil. A inexistência fática pode igualmente conduzir à constatação de que tampouco existem bens a serem arrecadados ou ativo conhecido. Assim, o fato de a lei ter estabelecido prova especial para comprovação da "cessação do exercício do comércio" não significa que essa prova especial (a certidão expedida pela Junta Comercial) seja a única prova possível. A expressão "documento hábil do registro de comércio" não é restritiva e somente revela uma presunção relativa de veracidade da situação de inatividade do comerciante.

A ressalva final contida no dispositivo do art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45, no mais, estabelece que a cessão do exercício do comércio, comprovada por documento hábil do registro de comércio, "não prevalecerá contra a prova do exercício posterior ao ato registrado." A contrario sensu,portanto, seria ilógico deixar de reconhecer a inatividade da sociedade comercial,quando demonstrada por outros meios que não a certidão expedida pelas Juntas Comerciais. Se a presunção de cessação do exercício do comércio, estabelecida por documento hábil do registro público de empresas mercantis, não prevalece contra a prova do exercício posterior ao ato registrado, a presunção da continuidade da prática de atos de comércio, corroborada pelo registro, tampouco prevalece diante da prova da inexistência de qualquer atividade comercial por parte da sociedade.

A melhor interpretação do art. 4º, VII, do Decreto-lei 7.661/45, portanto, considera que a "cessação do exercício do comércio" pode ser demonstrada por quaisquer circunstâncias indicativas da inatividade mercantil.

Nada impede, entretanto, que a recorrente busque judicialmente a responsabilização civil e criminal dos administradores ou sócios da recorrida, desde que comprove, na via processual adequada, a prática de ilícitos civis ou criminais. Assim, embora não seja cabível o decreto de falência nestes autos, em virtude da efetiva cessação da atividade empresarial da recorrida há mais de dois anos, nada obsta que seus responsáveis sejam punidos pela liquidação irregular da sociedade pela qual responderam. A liquidação irregular da sociedade, traduzida pelo mero encerramento de suas atividades, configura ato ilícito e acarreta para seus sócios e diretores a responsabilidade pelo adimplemento dos débitos da pessoa jurídica extinta anormalmente.

Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Especial.

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