Justiça Eleitoral multa Google por não retirar vídeo ofensivo a Netinho

DECISÃO MONOCRÁTICA Nº 158.

JUIZ AUXILIAR: MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.

REPRESENTAÇÃO Nº 8005-33.2010.6.26.0000.

REPRESENTANTE: JOSÉ DE PAULA NETO (NETINHO DE PAULA) e COLIGAÇÃO "UNIÃO PARA MUDAR" (PRB - PDT - PT - PTN - PR - PSDC - PRTB - PRP - PcdoB - PTdoB).

REPRESENTADO: YOU TUBE DA EMPRESA GOOGLE BRASIL INTERNET LIMITADA.

PROCEDÊNCIA: SÃO PAULO-SP.

Vistos.

1. JOSÉ DE PAULA NETO (NETINHO DE PAULA) ajuizou esta representação em face do YOU TUBE DA EMPRESA GOOGLE BRASIL INTERNET LIMITADA, tendo em vista suposta veiculação de vídeo, a partir de 16 de setembro do corrente ano, com afronta à legislação eleitoral, utilizando-se de trucagens e montagens, ofendendo e denegrindo a imagem do candidato representante.

Alega que durante a exibição da propaganda, executa-se uma música que associa as imagens ao esporte de boxe, além de terem sido utilizados recursos com a intenção de sugerir a presença do representante em um ringue, agredindo um repórter humorista, com sobreposição da imagem de sua ex-esposa.

Destaca que a veiculação ora impugnada ganha proporções exacerbadas devido ao fato de o representante ser artista de grande engajamento popular, o que prejudica sua candidatura, sua vida familiar e profissional de maneira agressiva.

Por tais motivos, pleiteou a concessão de medida liminar para que fosse determinada a suspensão da exibição do filme em questão. Pede, também, a procedência da representação para que se impeça a veiculação da propaganda sob análise e para que seja aplica ao representado a multa cabível em seu grau máximo (fls. 2/15). A inicial veio acompanhada de documentos (fls. 16/17).

Pedido liminar deferido (fl. 22).

A representada, Google Brasil Internet LTDA, manifestou-se nos autos, arguindo, preliminarmente, a inépcia da exordial, pois os fatos ali narrados não decorreriam logicamente da conclusão obtida por meio do vídeo apontado, pois não se observou qualquer menção aos representantes, divulgando, apenas, imagem da candidata ao senado Marta Suplicy. Alega, também, ilegitimidade ativa dos representantes, pois pediram suspensão de exibição de vídeo relacionado a terceira pessoa.

Destacou a imprescindibilidade de se indicar o endereço correto da página de "internet" ora impugnada, caso contrário, impossível localizá-la para removê-la. Sustenta, também, que os representantes pleiteiam a responsabilização da representada com base no artigo 45, incisos II e V da Lei das Eleições, mas o Supremo Tribunal Federal julgou impugnação feita em relação aos incisos II e III do referido artigo, considerando que tais dispositivos violam gravemente a sistemática constitucional no que se refere à liberdade de expressão, de imprensa e do direito à informação. Destarte, a partir de decisão proferida em 26 de agosto do corrente ano, suspendeu-se a eficácia do inciso II do artigo 45 da Lei nº 9.504/97 e conferiu-se nova interpretação ao inciso III do mesmo dispositivo.

Aduz, ainda, que a violação das informações armazenadas e protegidas nos bancos de dados dos provedores de "internet" é tipificada como quebra de sigilo, considerando-se violação à intimidade, como previsto pela Constituição Federal.

Declara que a pretensão judicial de quebrar o sigilo dos dados dos usuários sem que o conteúdo seja ilícito fere gravemente os dispositivos constitucionais.

Por tais razões, pede a extinção da representação sem julgamento de mérito ou, caso superadas as preliminares, sua improcedência. Pleiteia, também, que sejam suspensos os efeitos do despacho liminar, ao menos até a apreciação final de mérito (fls. 30/48).

Os representantes peticionaram novamente informando a este Juízo o não cumprimento, por parte da empresa representada, do despacho liminar concedido (fls. 62/63).

Notificada, a empresa "Google" apresentou defesa e, por meio dela, reitera os termos da manifestação de fls. 30/48, além de sustentar a impossibilidade de exercer controle editorial prévio sobre os vídeos exibidos pelo "You Tube", e também de realizar "varredura" após as postagens, bem como de ser responsabilizada pelo conteúdo das veiculações e comentários postados pelos internautas. Assim, atribui exclusivamente aos usuários a responsabilidade sobre o conteúdo dos vídeos disponibilizados no sítio em questão.

Por isso, reitera os pedidos elaborados na manifestação retro citada (fls. 67/84).

O candidato representado, notificado, manifesta-se para retificar o endereço da URL que impugna na presente representação (fls. 206 e vº).

Após indicação do novo endereço de URL, este Juízo determinou novamente o cumprimento da liminar concedida (fl. 211).

O Ministério Público Eleitoral manifestou-se pela rejeição das preliminares arguidas e, no mérito, pela procedência da representação, convertendo-se a medida liminar em definitiva (fls. 218/221).

A representada novamente vem aos autos pedindo reconsideração do despacho de fl. 211 ou recebimento da petição como recurso eleitoral ou agravo regimental, reiterando todos os termos já aqui expressados, destacando, ainda, que no presente caso não há anonimato, pois os usuários do "You Tube" são identificáveis. Argumenta, também, que o conteúdo objeto desta representação trata-se de mera manifestação de pensamento, direito garantido constitucionalmente, reiterando os pedidos feitos anteriormente (fls. 225/234).

O pedido de reconsideração foi indeferido e fixada multa para o caso de descumprimento da liminar concedida (fl. 236).

É o relatório. Passo a fundamentar.

2. Inicialmente julga-se prejudicado o recurso que se volta contra o deferimento da liminar e sua manutenção, diante da análise da matéria de fundo que agora se faz. As preliminares suscitadas na defesa, no sentido da inépcia da inicial e ilegitimidade ativa do candidato representante não vingam e, por isso, ficam repelidas. A defesa se embasa no fato de que a URL fornecida na inicial não apresentaria o conteúdo ali descrito, por se referir a outra candidata. Contudo, tal informação foi retificada pelos representantes fls. 208/209), fornecendo o endereço em que a veiculação pode ser encontrada, no qual se observa a matéria impugnada, tal como, aliás, constatou também o Ministério Público Eleitoral, como anotado em seu parece (fls. 218/219).

Passa-se à análise do mérito.

O vídeo disponibilizado apresenta recursos de montagem e trucagem com conteúdo ofensivo, porque atribui ao candidato representante a prática de agressões físicas contra mulher e repórter humorístico famoso na mídia.

Em exame preliminar foi reconhecido, então, o caráter ofensivo da divulgação, com referências a prática de conduta ilegal pelo recorrido, o que é vedado, nos termos do artigo 245, IX, do Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65), artigo 45, II, da Lei nº 9.504/97 e artigo 14, IX, da Resolução TSE nº 23.191/09.

Na ADI 4451, de relatoria do Ministro Ayres Brito, analisou-se a aplicação do artigo 45, "caput", II e III, da Lei nº 9.504/97, com a seguinte redação:

"Art. 45 - A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:

II - usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito;

III - veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes;"

A decisão liminar suspendeu a eficácia do inciso II do artigo 45 da Lei nº 9.504/97 e estabeleceu a correta interpretação para o inciso III, no sentido de "conferir ao inciso III do mesmo dispositivo a seguinte interpretação conforme a Constituição: considera-se conduta vedada, aferida a posteriori pelo Poder Judiciário, a veiculação, por emissora de rádio e televisão, de crítica ou matérias jornalísticas que venham a descambar para a propaganda política, passando, nitidamente, a favorecer uma das partes na disputa eleitoral, de modo a desequilibrar o princípio das paridade de armas".

Tal decisão foi mantida, por maioria de votos, em sessão de 02/09/2010. Destacou-se na decisão liminar a necessidade de afastar o controle prévio de conteúdo das programações, em virtude das garantias constitucionais relativas à liberdade de informação e proibição à censura. Não significa, no entanto, liberdade para prosseguir veiculando propaganda ou vídeos com ofensas ou conteúdo negativo, o que diz respeito ao controle "a posteriori". Assim, não se trata de censura, incidindo outras garantias constitucionais para proteção da dignidade e da honra das pessoas. Por conseguinte, a decisão noticiada em nada afeta a questão que foi aqui analisada, relativa à possibilidade de determinar a retirada de vídeo disponibilizado na "internet" com conteúdo ofensivo a candidato e propaganda de práticas ilegais. Em relação à responsabilidade do provedor, importante distinguir provedor de acesso, provedor de conteúdo e os chamados provedores hospedeiros, que prestam serviço de natureza diversa, conforme precedentes neste Tribunal (RP nº 376/08, Juiz Francisco Carlos I. Shintate, de 11.05.2008).

Consignou-se, nos termos daquela decisão, o acerto do ilustre julgador, que o provedor de acesso exerce um serviço de intermediação entre o usuário e a rede, vale dizer, é a pessoa que presta ao usuário o serviço de conexão à "Internet" por meio de contrato de prestação de serviços, em que o usuário é responsável pelo conteúdo de suas mensagens e pelo uso propriamente dito, obrigando-se ele a prestar o serviço de conexão à rede.

O provedor de conteúdo presta o serviço de oferta de informação por meio da "Internet", enquanto o provedor de hospedagem oferece o serviço de manutenção e suporte técnico, em seus servidores, de páginas ou sítios, permitindo o seu acesso pelos usuários da rede, sem que tenham controle sobre o que ali consta, ao contrário do provedor de conteúdo.

De acordo com tal classificação, as empresas requeridas seriam provedores de hospedagem, analisando-se, então, sua responsabilidade pelo conteúdo produzido por terceiros e disponibilizado ao público em geral em razão da sua atuação como prestadora de serviços.

Destacam-se duas orientações, ora reconhecendo responsabilidade sem culpa, pelo risco da atividade, ora afirmando que é caso de responsabilidade subjetiva.

Para configuração da responsabilidade subjetiva, afirma Claudia Marini Ísola:

"A questão torna-se um pouco mais polêmica no que diz respeito aos provedores de armazenamento de dados, ou seja, aqueles que, basicamente, "alugam" espaços em seus discos rígidos para manter o web site de terceiros conectado à Grande Rede, para acesso mundial. Muito se questiona a responsabilidade do provedor de armazenamento que hospeda uma home page que possua conteúdo ilícito. Nessa hipótese, da mesma forma que ocorre com os provedores de acesso, é impossível ao provedor armazenador conhecer o conteúdo de todos os sites que abriga. Contudo, caso o provedor venha a ter ciência comprovada do conteúdo prejudicial de um site por ele hospedado, terá que imediatamente suspender a publicação daquela página, para não vir a ser responsabilizado civilmente ou até criminalmente por cumplicidade oriunda de sua omissão." (ÍSOLA, Claudia Marini. Responsabilidade dos Provedores. In Revista de Serviços da Federação de Serviços do Estado de São Paulo. Disponível em: . Acesso em 10.09.08).

Outros autores reconhecem a responsabilidade objetiva do provedor de acesso, com fulcro na teoria do risco. Assim, o provedor seria responsável pelas atividades dos que hospedam sítios em seus servidores, por força do artigo 927 e parágrafo único do novo Código Civil. Por analogia, de rigor a aplicação do disposto no artigo 57-F, "caput", da Lei nº 9.504/97 e do artigo 24 da Resolução TSE nº 23.191/09, reconhecendo-se a responsabilidade do provedor de conteúdo caso não tome as providências determinadas após notificação.

Observa-se que a "Google" Brasil Internet LTDA vem postergando o cumprimento da liminar sem justificativa plausível. A fim de evitar o anonimato, entendo que o provedor responde por eventual dificuldade na identificação daquele que disponibilizou o vídeo e pelos danos causados.

Ressalto que todos somos favoráveis à manutenção da "Internet" como espaço livre e democrático, com menores restrições de divulgação de conteúdos do que outras mídias, diante da ausência de interferência prévia dos gestores, mas tal posicionamento não autoriza descompromisso dos gestores com outros valores e princípios igualmente relevantes para a ordem democrática, como o respeito à dignidade e à honra das pessoas, o respeito às leis e às instituições e o reconhecimento da relevância dos meios de comunicação.

Exatamente para manutenção das liberdades é que são necessárias medidas de contenção de abusos e excessos, as quais também estão sujeitas a controles, mas não podem simplesmente ser ignoradas ou postergadas apenas por interesse econômico.

Assim, no presente caso, a "Google" Brasil Internet LTDA, além de ter descumprido determinação judicial em sede de liminar e o despacho que a manteve (fl. 267), -pois ainda hoje o vídeo impugnado está à disposição dos internautas, como constatei pessoalmente,- incorreu na infração legal passível de multa e prevista no artigo 45, § 2º, da Lei nº 9.504/97, artigo 28, § 4º, da Resolução TSE nº 23.191/09, c/c o artigo 57-F da Lei nº 9.504/97, observado o artigo 14, IX, da Resolução nº 23.191/2010, quando estabelece textualmente: que não será tolerada propaganda que "caluniar, difamar, injuriar qualquer pessoa".

A multa é fixada em trinta mil reais (R$.30.000,00), nos termos do artigo 57-C, § 2º, da Lei nº 9.504/97, que se mostra adequada para a justa reprovação da grave conduta, consideradas as peculiaridades do caso concreto, em especial o grande alcance da divulgação e a capacidade econômica da representada.

Demais disso, arcará também a representada com a multa diária fixada para o descumprimento da medida liminar até o dia da eleição, nos termos do artigo 645 do Código de Processo Civil, não sendo mais possível reiterar a determinação para a retirada do vídeo impugnado, em face do encerramento do pleito eleitoral.

Posto isso, passo a decidir.

3. Julgo PROCEDENTE a representação ajuizada em face de YOU TUBE DA EMPRESA GOOGLE BRASIL INTERNET LIMITADA, para reconhecer a prática do ilícito eleitoral, impondo-lhe, por força do disposto nos artigos 57-F e com base no artigo 52-C, § 2º, ambos da Lei nº 9.504/97, multa no valor de trinta mil reais (R$.30.000,00), ficando prejudicado o recurso interposto contra o deferimento da liminar e o despacho que o manteve.

P. R. I. e C.

São Paulo, 05 de outubro de 2010.

MÁRIO DEVIENNE FERRAZ

- Juiz Auxiliar -

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