Juiz paulista condena Shopping Cidade Jardim por uso de grife em publicidade sem autorização

O juiz Régis Rodrigo Bonvicino, da 1ª vara Cível de Pinheiros, decidiu que peças de vestuário são protegidas pelo direito de imagem e pelo direito autoral. Assim, o shopping center Cidade Jardim foi condenado a indenizar a empresa AMW Comercial Ltda., representante da marca italiana de vestuário feminino Max Mara. A causa foi o uso sem autorização de peças daquela grife em campanha publicitária para o Dia das Mães em 2009.

Bonvicino determinou que o shopping pague R$ 102 mil a título de danos morais e, por danos materiais, o valor da veiculação e da produção dos anúncios (cálculo a ser fornecido em 48 horas pela AMW, cujo valor deve ser depositado em juízo pelo shopping no prazo de cinco dias).

Segundo Régis, o reú se vale de figura de linguagem, a metonímia. "Quando se utilizou das peças de vestuário da autora, para promover o seu centro de compras, o réu fez uma transnominação, usou a parte pelo todo, inclusive, porque as roupas são identificáveis e foram identificadas".

Ao fixar os danos, o juiz considerou que o shopping "é o mais caro da cidade de São Paulo e um dos mais caros do Brasil" e que ele "se utilizou das peças para incrementar seu comércio às vésperas do Dia das Mães e que, portanto, obteve evidentes benefícios econômicos do fato ; considerando-se que, para fixação do quantum debeatur, deve-se levar em conta do seguintes fatores : situação econômico-social das partes; intensidade da ofensa, sofrimento ou humilhação ; grau de dolo ou culpa no evento ; existência de retratação espontânea e esforço efetivo para minimizar a lesão ; o grau de divulgação da ofensa, com, ou sem, exposição pública da imagem da vítima; possibilidade de superação física, econômica ou psicológica do dano".

• Confira abaixo o processo na íntegra.

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Dados do Processo

Processo 011.09.119585-4

Classe Procedimento Ordinário (Área: Cível)

Distribuição Livre - 25/09/2009 às 16:07

1ª Vara Cível - Foro Regional XI - Pinheiros

Local Físico 27/09/2010 12:02 - Prazo 27 - Aguardando Decurso de Prazo

Juiz Régis Rodrigues Bonvicino

Valor da ação R$ 172.080,00

Partes do Processo (Todas)

Participação Partes e Representantes

Reqte Amw Comercial Ltda - Epp - Franshisee

Advogado LUIZ ROBERTO STAMATIS DE ARRUDA SAMPAIO

Reqdo Shopping Center Cidade Jardim S/A

Advogado DURVAL AMARAL SANTOS PACE

Testemunha MAGDA RIGONI CANI

Testemunha ISABEL ABUCHAM CANDIDO

Testemunha Carlos Eduardo Farias

Testemunha Margarida Almeida Prado Coriani

Testemunha Maria Luisa Pucci

Testemunha Zuel Ferreira (Revista Vogue - Carta Editorial)

Movimentações (Todas)

Data Movimento

27/09/2010 Certidão de Publicação Expedida

Relação :0782/2010 Data da Disponibilização: 27/09/2010 Data da Publicação: 28/09/2010 Número do Diário: Página:

24/09/2010 Remetido ao DJE

Relação: 0782/2010

Teor do ato: Vistos. Amw Comercial Ltda - Epp - Franshisee, qualificada, propôs Ação de Indenização por Violação de Direitos Morais e Patrimoniais contra Shopping Center Cidade Jardim S/A, igualmente qualificado. Alega a autora, titular da marca de roupas Max Mara, que peças de seu catálogo de vestuário foram usadas, sem autorização, em anúncios publicitários do réu, veiculados na semana do Dias das Mães de 2009.

Noticia que apresenta suas novas coleções a cada estação, através de desfiles e editoriais de moda em revistas especializadas. Neste passo, em 9 de abril de 2009, a autora cedeu gratuitamente à empresa de publicidade L'Officiel, para publicação em editorial da revista Vogue daquele mês ou do subsequente, as peças de vestuário feminino de sua nova coleção identificadas no controle interno nº 1642, no qual a autora comprova que tais peças eram mercadorias para divulgação e que foram entregues a Eduardo Farias, assistente do diretor de produção da L'Officiel, Zuel Ferreira, especificamente para figurarem em editorial. Prossegue dizendo que se surpreendeu ao ver na imprensa suas peças de vestuário a serviço de anúncio do réu.

A fls. 4 da inicial, lista as veiculações. Afirma que "a campanha publicitária de altíssimo valor, ocupando 3/4 das primeiras páginas dos diversos cadernos dos maiores jornais da Capital e páginas inteiras das revistas Veja e Caras, surtiu o efeito esperado, com otimização das vendas e consequentes vantagens financeiras ao elitizado Shopping Cidade Jardim".

Em suma, imputa culpa ao réu ao utilizar de suas roupas sem autorização prévia, pleiteando danos materiais, em valor igual ao da veiculação e produção dos anúncios, e reparo de danos morais, estimados minimamente em 50 vezes o valor das peças utilizadas.

Juntou documentos.

Citado, o réu contestou a fls. 66/101, com documentos também. Houve réplica a fls. 154/160, com novos documentos. Manifestação do réu a fls. 229/235. A autora se manifestou sobre documentos juntados pelo réu a fls. 290/302. A partes não se conciliaram a fls. 304. Nova manifestação do réu acerca de documentos a fls. 313/316. Como se trata de matéria inédita, determinei que as partes produzissem memoriais finais a fls. 326/338. Nada há mais a respigar. Decido.

Alega a autora, titular da marca de roupas Max Mara, que peças de seu catálogo de vestuário foram usadas, sem autorização, em anúncios publicitários do réu, veiculados na semana do Dias das Mães de 2009. Noticia que apresenta suas novas coleções a cada estação, através de desfiles e editoriais de moda em revistas especializadas. Neste passo, em 9 de abril de 2009, a autora cedeu gratuitamente à empresa de publicidade L'Officiel, para publicação em editorial da revista Vogue daquele mês ou do subsequente, as peças de vestuário feminino de sua nova coleção identificadas no controle interno nº 1642, no qual a autora comprova que tais peças eram mercadorias para divulgação e que foram entregues a Eduardo Farias, assistente do diretor de produção da L'Officiel, Zuel Ferreira, especificamente para figurarem em editorial. Prossegue dizendo que se surpreendeu ao ver na imprensa suas peças de vestuário a serviço de anúncio do réu. A fls. 4 da inicial, lista as veiculações. Afirma que "a campanha publicitária de altíssimo valor, ocupando 3/4 das primeiras páginas dos diversos cadernos dos maiores jornais da Capital e páginas inteiras das revistas Veja e Caras, surtiu o efeito esperado, com otimização das vendas e consequentes vantagens financeiras ao elitizado Shopping Cidade Jardim".

Em suma, imputa culpa ao réu ao utilizar de suas roupas sem autorização prévia, pleiteando danos materiais, em valor igual ao da veiculação e produção dos anúncios, e reparo de danos morais, estimados minimamente em 50 vezes o valor das peças utilizadas.

Rejeito as preliminares condensadas em uma só e, para tanto, invoco o próprio contrato mencionado pelo réu:

"25.3 As partes concordam que, no caso de violação dos direitos da Franqueada por terceiros, deverão conjuntamente defender as marcas registradas, ou, de qualquer forma, tomar a medida mais adequada. 25.5 O direito de adotar qualquer medida judicial contra as partes que infringem as marcas registradas que identificam as linhas cobertas por este contrato é exclusivo da proprietária de tais marcas registradas. Da mesma maneira, somente os membros do Grupo Franqueador poderão adotar medidas judiciais contra as partes que infringem os direitos de seus designs".

Se as partes concordam em defender em conjunto seus direitos, concordam o menos, ou seja, que uma delas, ao menos, justamente, os defenda ou tome as medidas adequadas. O réu se atém a uma minúcia vazia para tentar impedir o exame de mérito. Por outro lado, a ninguém cabe ficar inerte diante de ameaça ou lesão a direito, conforme estabelece a CF. Os contratos fazem lei entre as partes, mas não revogam o direito constitucional de petição. Diga-se que o próprio réu admite que a autora é proprietária da peças, independentemente de sua marca, o que afastaria a cláusula relativa ao design. O contrato de franquia, a fls. 161/168, legitima a autora como representante da marca Max Mara, entretanto. É de se transcrever a escorreita observação da autora:

"Na contestação, o shopping-réu não nega a propriedade da autora das peças de vestuários veiculadas na mídia. Alega, apenas, que a autora não fez prova da titularidade da marca Max Mara (fls. 69). Nem poderia a autora fazer tal prova, já que a proprietária da marca é a franqueadora. Ela, autora, é proprietária das ditas peças de vestuário e nesta condição pede a indenização pelo uso indevido, sem expressa autorização". Em suma, a autora pleiteia direitos de propriedade, utilizados, segundo alega, sem prévia autorização, e, de acordo com a avença, tomou a medida mais adequada: uma ação judicial.

Superada as preliminares, passo a examinar o mérito e, no mérito a ação procede, em parte, porque arbitrarei os danos morais com outros critérios, diversos daqueles pleiteados pela requerente. Tive o cuidado de registrar no termo de audiência, a fls. 304, o seguinte: "o réu não pretende se compor, pois entende que usou a roupa da autora sem exibir a sua marca".

Trata-se de confissão, aos olhos desse Juiz de Direito. O réu se vale de metonímia, figura de linguagem, que consiste no emprego de um termo por outro, dada a relação de semelhança ou a possibilidade de associação entre eles, para, ao mesmo tempo, confessar e escapar da culpa. Exemplos de metonímias, que se aplicam no caso em tela: "o meu irmãozinho adora danone", ou seja, o menino gosta de iogurte e, na hipótese, troca-se a marca pelo produto; "lemos João Cabral de Melo por interesse", isto é, ninguém lê o autor, mas suas obras e, na hipótese, trocou-se o autor pela obra. Vejamos um exemplo de metonímia onde se troca o gênero pela espécie: "os mortais são capazes de tudo".

Quando se utilizou das peças de vestuário da autora, para promover o seu centro de compras, o réu fez uma transnominação, usou a parte pelo todo, inclusive, porque as roupas são identificáveis e foram identificadas.

Pensemos o seguinte: o réu usaria trechos de fotos de Kate Moss para anunciar ou usaria trechos de imagem de Gisele Bündchen para promover-se, o que implicaria óbvia violação de direitos. É evidente o uso ilícito da parte pelo todo.

Leia-se a definição de metonímia de Afrânio da Silva Garcia, da UERJ:

"Já a metonímia pode ser definida como uma relação de contiguidade, de aproximação, em que parte do conteúdo semântico de uma palavra ou expressão, ou um conteúdo semântico associado a esta palavra ou expressão, é relacionado a outra palavra ou expressão, também numa comparação implícita, só que parcial (entre um todo significativo e um traço significativo de outro todo significativo), ou numa relação de substituição comparativa, em que um traço significativo de uma palavra ou expressão representa toda a palavra ou expressão".

No caso em debate, o requerido valeu-se da roupa, propriedade da autora, numa substituição comparativa, isto é, apropriou-se da roupa, traço substantivo da marca, para locupletar-se. Não existe marca sem a roupa ou sem o carro ou sem o avião ou sem o relógio etc. Como igualmente não se pode falar de um corpo humano sem troncos ou sem membros. Na trilha de Silva Garcia, transcrevo exemplos de utilização da metonímia na literatura e nas letras das canções.

No poema "Confidência do Itabirano", Carlos Drummond de Andrade escreve: "tive ouro, tive gado, tive fazendas / hoje sou funcionário público".

Para remarcar a diferença entre o seu status quo ante, através de metonímias de poder financeiro, ele usa as palavras "ouro", "gado" e "fazendas", contrastando com sua falta de poder no momento, para a qual usa o verso: "hoje sou funcionário público". Portanto, ouro, gado, fazendas são metonímias de riqueza como as peças de vestuário da autora são metonímias de sua marca, à evidência. Na canção "Brasil", de Cazuza, a palavra "navalha" é usada como metonímia de "assalto": "meu cartão de crédito é uma navalha". O que ele quer dizer? Quer dizer que para uma parte da população o assalto é o único meio de se conseguir dinheiro.

Existe farta prova documental da utilização da peças de vestuário da autora nos anúncios do réu. A propriedade de tais peças está sob a guarida do inciso XXII, do artigo 5º, da Carta Magna, e a comprovada violação deste direito exige reparação.

É pertinente a seguinte observação feita por AMW, em suas alegações finais: "Ao contrário, há confissão expressa de ter utilizado bens de propriedade da autora. De fato, na audiência conciliatória, ficou consignado que o réu não pretendia se compor com a autora por entender que usou a roupa da autora sem exibir a sua marca, o que, para ele, faz com que a ação se extinga em preliminares. Em outras manifestações, o réu confirmou a utilização dos modelos da autora com marota justificativa, incomprovada. Na contranotificação de fls. 51, afirmou que 'não ocorreu também a alegada violação ao direito de propriedade, eis que a peça de vestuários, utilizada para composição da mencionada fotografia, pertence legitimamente a pessoa que participou da equipe de produção, que cede a referida peça graciosamente e sem qualquer interesse comercial', o que foi reiterado a fls. 67, 79 e 80".

Não houve cessão gratuita: não há prova disto nos autos. Não se pode dissociar a parte do todo, a peça de sua marca, em virtude do investimento que se faz exatamente em cada marca e em cada desenho. Ao cabo, o réu se utilizou, por meio de transnominação, indevidamente da própria marca, para não pagar os copyrights, em flagrante procedimento de enriquecimento ilícito. Cuida-se de direito de propriedade e também do direito imaterial do autor e detentor da marca. O contrato, juntado nestes autos, conferiu à autora a exclusividade de divulgação dos modelos Max Mara, sob pena de ruptura do contrato de franquia, o que implica em proteção legal da marca franqueada.

Cabe trazer à tona outra observação da autora: "A propriedade imaterial consubstanciada em modelos de coleção são bens vivos de curta duração e por isto mesmo sua exibição deve ser gerida, protegida e administrada por quem tem direito exclusivo de divulgação, no caso, a autora". Incidem os artigos 102 e 103 da Lei 9.610/98, Lei dos Direitos Autorais. A criação de peças de vestuário é amplamente considerada hoje criação artística, no mundo industrial e globalizado. Os estúdios de Milão, Paris e Nova Iorque recrutam os melhores designers de moda do mundo.

Transcrevam-se os dois artigos mencionados: "Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível. Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido".

Vou dar um exemplo da condição de arte da criação de peças de vestuário. A estilista Coco Chanel, nascida em Salmour, em 19 de agosto de 1883, e morta no Hotel Ritz de Paris, em 10 de janeiro de 1971, colaborou com artistas eruditos Igor Strawinski, Pablo Picasso, Luchino Visconti, Guillaume Apollinaire, em relação a este último, bem como ao cineasta Visconti, criando cenários para peças de teatro e filmes. Falo de Coco Chanel, porque falo de um clichê. O que me faz afirmar que o réu teve bom gosto ao escolher as peças da autora. Chanel esteve ligada às primeiras vanguardas artísticas europeias do século XX, a comprovar o já assente valor artístico de moda, o que a inscreve também na órbita do direito do autor.

Em adendo afirmo que, se a franqueada não defendesse a marca, por meio das peças, por contrato, perderia o direito ao franqueamento, bastanto que se verifiquem os contratos anexados a este feito. O argumento de que a marca não pertence a autora é destituído de bom senso e de sentido jurídico, em cotejo com os termos das avenças. Por outro lado, pergunta-se: por que o réu escolheu trechos das imagens das roupas da autora? Não será porque lhe foram cedidos indevidamente.

Por que não usou peças da Guivenchy, já que o centro de compras se pretende de alto nível econômico. Passo a fixar os danos morais, porque os materiais consistem no valor igual ao da veiculação e produção do anúncios.

Considerando que o Shopping Center Cidade Jardim é o mais caro da cidade de São Paulo e um dos mais caros do Brasil; considerando que se utilizou das peças para incrementar seu comércio às vésperas do Dia da Mães e que, portanto, obteve evidentes benefícios econômicos do fato; considerando-se que, para fixação do quantum debeatur, deve-se levar em conta do seguintes fatores: situação econômico-social das partes; intensidade da ofensa, sofrimento ou humilhação; grau de dolo ou culpa no evento; existência de retratação espontânea e esforço efetivo para minimizar a lesão; o grau de divulgação da ofensa, com, ou sem, exposição pública da imagem da vítima; possibilidade de superação física, econômica ou psicológica do dano, fixo os danos morais em 200 salários mínimos, ou seja, em R$ 102.000,00.

Poderia fixá-los em valor mais elevado, entretanto, existem os danos materiais concedidos.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação para condenar o réu a pagar à autora R$ 102.000,00, a título de danos morais, e a pagar o valor igual ao da veiculação e produção do anúncios, a título de danos materiais para a autora, com base no art. 269, I, do Código de Processo Civil.

A autora deverá trazer, em planilha, o valor dos prejuízos patrimoniais, antes da ida dos autos ao Tribunal, para eventual execução provisória, uma vez que os concedo em tutela antecipada. Após a juntada da planilha de cálculo pela autora, em 48 horas, o réu deve depositar em Juízo, no prazo de 5 dias, o valor dos danos materiais. A atuação discricionária do Juiz se traduz no chamado poder geral de cautela, em cujo exercício lhe é permitido autorizar a prática ou impor a abstenção de determinados atos, não previstos em lei ou nela indicados como exemplos.

A realidade é que o Juiz deve, no exercício de sua atividade, dizer qual é o direito, quem tem o direito e, por fim, deve satisfazer esse direito, por meio dos instrumentos necessários para garantir a certeza dessa atividade, enquanto não puder efetivá-la em decisum final, o que é o caso exato desses autos.

Dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV, que não será excluído da apreciação do Poder Judiciário, não só a lesão de direito, mas também a ameaça de lesão ao direito como ocorre na hipótese em tela. O CPC atribui poderes ao Juiz para que ele possa determinar as medidas que entender após ponderação necessárias e adequadas para garantia de que as partes não sofram lesão ou ameaça de lesão aos seus direitos antes do julgamento definitivo da lide. Com essas disposições, o Código colocou ao alcance do Magistrado, além das tutelas cautelares específicas, uma tutela cautelar genérica, denominada tutela cautelar inominada ou atípica. O Poder Geral de Cautela do Juiz existe no Processo de Conhecimento e no de Execução, previsto nos artigos 266 e 793. Artigo 266: "(...) poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável."

As disposições destes artigos têm comando geral e irrestrito, sem vincular a decisão do Magistrado ao pedido das partes, donde se conclui, com segurança jurídica, que poderá determinar a realização de atos comissivos e omissivos de ofício, abrangendo todas as medidas cautelares, previstas no Código ou não.

Leia-se: MEDIDA CAUTELAR - Arrolamento de bens - Ação ajuizada pela companheira do agravante - Concessão de liminar - Possibilidade - Fundado receio de extravio ou de dissipação dos bens passíveis de futura partilha, se for o caso, em ação própria - Medida necessária para se documentar a existência e o estado dos bens do casal que, entretanto, não implica em bloqueio, já que os bens arrolados permanecerão depositados nas mãos de quem estiver exercendo atualmente sua posse, cabendo ao depositário apenas apresentá-los, se assim for determinado, e requerer autorização judicial para aliená-los - Decisão "extra petita" - Inocorrência - Interesse em conservar os bens de maneira global - Inexistência de óbice ao arrolamento de outros bens além daqueles mencionados na petição inicial, cuja existência somente foi conhecida após a contestação - Decisão mantida - Recurso improvido. (Voto n° 6319/TJ - Rei. Álvaro Passos - 7a Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento n° 994.09.332145-0 (antigo n° 656.437-4/8-00) Agravante: F.A.C. Agravada: I.S.P.N. Comarca: São Paulo) A tutela antecipada se justifica também pela perspectiva da demora na reposição patrimonial. Condeno o réu ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários de advogado que fixo em 15% do valor da condenação total. Incide correção monetária desde o ajuizamento da ação e juros legais de 1% ao mês desde a citação. De acordo com a Lei de Protestos, os documentos que estampem dívidas podem ser protestados por serem considerados títulos executivos. Deste modo, a sentença judicial, que é título líquido, certo e exigível, pode ser levada a protesto tanto quanto os títulos extrajudiciais. Neste sentido, diga o(a) requerente/requerido(a) se deseja certidão para o protesto da sentença ou do contrato em cinco dias. No silêncio, remetam-se os autos ao arquivo, após o trânsito em julgado. Destaque-se que há orientação da Corregedoria Geral da Justiça, consubstanciada em parecer, aprovado pelo Corregedor Geral, reafirmando a legalidade de tal procedimento. O protesto da sentença poderá levar o executado a pagar o débito e, caso não o faça, poderá levá-lo a sofrer restrições de crédito de modo geral, possibilitando inclusive o pedido de falência de sua empresa, se for o caso.

A certidão só pode ser expedida após o trânsito em julgado da sentença. A egrégia 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já teve a oportunidade de se manifestar pormenorizadamente sobre a tema: "PROTESTO DE TÍTULO JUDICIAL SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO VIABILIDADE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 1º DA LEI 9.492/97.

A sentença judicial condenatória, de valor determinado e transitada em julgada, pode ser objeto de protesto, ainda que em execução, gerando o efeito de publicidade específica, não alcançado por aquela. No que toca aos danos morais, incide correção monetária somente a partir de hoje. P.R.I.C. / custas de apelação: R$3.589,09. Porte de remessa: R$ 25,00. Advogados(s): DURVAL AMARAL SANTOS PACE (OAB 107437/SP), LUIZ ROBERTO STAMATIS DE ARRUDA SAMPAIO (OAB 50881/SP)

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