Violência presumida em relação sexual com menor de 14 anos é relativa, decide STJ

Com consentimento

Violência presumida em relação sexual com menor de 14 anos é relativa, decide 6ª turma do STJ

Com o art. 224 do CP (clique aqui) era possível relativizar a violência presumida em relações sexuais com menores de 14 anos. Embora o artigo tenha sido revogado com o advento da lei 12.015/2009 (clique aqui) ainda assim esse foi o entendimento do ministro Og Fernandes, do STJ, em recurso interposto pelo MP/SC contra decisão do TJ/SC.

É "oportuno registrar, de igual modo, que os fatos ocorreram em 5/6/98, anteriormente, à entrada em vigor da lei 12.015/2009, que, a princípio, teria o condão de elidir as discussões a respeito do tema ao criar em seu artigo 217-A o tipo penal do estupro de vulnerável". O ministro também observou que discutir as conclusões das outras instâncias sobre o consentimento da vítima e outras circunstâncias seria revolver provas, o que é vedado ao STJ pela Súmula 7 (clique aqui) do próprio Tribunal. Por fim, o magistrado destacou já haver jurisprudência na casa sobre o tema.

No caso, o réu foi acusado de estupro com violência presumida, conforme o previsto no CP. Ele manteve relações sexuais com uma menor de 13 anos de idade. O réu mantinha um namoro com a menor e ela decidiu fugir para morar com ele. Na primeira instância, ele foi absolvido com base no artigo 386, inciso VI, do CPP (clique aqui). O artigo determina que o juiz pode absolver o réu, se há circunstâncias que excluam o crime ou isentem da pena deste.

O MP recorreu, mas o TJ/SC considerou que, no caso, poderia haver relativização da violência presumida, com a aplicação do inciso III do artigo 386 do CPP e considerando que o fato não constituiu infração penal. O MP/SC recorreu então ao STJ, insistindo na violência presumida e argumentando ainda ofensa ao artigo 213 do CP, que define o crime de estupro e suas penas.

Em seu voto, o ministro Og Fernandes considerou que a atitude da menor, que espontaneamente foi morar com o réu e afirmou manter relacionamento com ele, afastaria a presunção da violência.

"Não se pode esquecer que a pouca idade da vítima e as conclusões que daí possam decorrer quanto ao seu grau de discernimento perante os fatos da vida. Entretanto, a hipótese dos autos revela-se outra", ponderou o ministro. Para ele, a menor não teria a "inocência necessária", para enquadrá-la nos moldes do artigo 224.

• Processo Relacionado : Resp 637361 - clique aqui.

Confira abaixo o relatório na íntegra.

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RECURSO ESPECIAL Nº 637.361 - SC (2004/0036666-5)

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.

Depreende-se dos autos que o recorrido foi denunciado como incurso nos arts. 213, caput, c/c os arts. 224, "a", e 225, § 1º e § 2º, I, na forma do art. 71, todos do Código Penal (redação anterior à Lei nº 12.015/09).

Finda a instrução, o Juiz de primeiro grau julgou improcedente a pretensão punitiva para absolver o Réu, com fulcro do art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Interposto recurso de apelação pelo Parquet , o Tribunal de origem, por maioria de votos, negou provimento ao apelo, preservando o decisum absolutório, em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL - ESTUPRO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO MINISTERIAL PRETENDENDO A CONDENAÇÃO - VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE QUE DEMONSTROU TER CONSENTIDO NA CONSUMAÇÃO DO ATO SEXUAL - RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DA VIOLÊNCIA - FATO QUE NÃO CONSTITUI INFRAÇÃO PENAL - ABSOLVIÇÃO MANTIDA SOB OUTRO FUNDAMENTO - ART. 386, III, DO CPP - RECURSO DESPROVIDO.

(Fl. 118)

Daí o presente especial, no qual alega o recorrente, além de divergência jurisprudencial, negativa de vigência aos arts. 213 e 224, do Código Penal.

Sustenta que o delito foi cometido contra menor de quatorze anos, o que justifica a condenação em face da presunção de violência. Alega irrelevante para a caracterização do crime de estupro o estado ou qualidade da ofendida.

Acrescenta que:

(...) avaliação da validade ou não do consentimento dado por moça com idade não superior a 14 anos à prática de ato sexual, de molde a autorizar o afastamento da presunção de violência para caracterizar o estupro, decidiram os Excelsos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça pela impossibilidade de tal interpretação, em sentido, portanto, diametralmente oposto àquele trilhado pelo Colendo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na decisão aqui objurgada. (Fls. 142/143).

A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 637.361 - SC (2004/0036666-5)

VOTO

O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): Conforme relatado, o recorrido foi denunciado pela prática do delitos previstos nos arts. 213, caput, c/c os arts. 224, "a", e 225, § 1º e § 2º, I, na forma do art. 71, todos do Código Penal (redação anterior à Lei nº 12.015/09).

O Juízo de primeiro grau, com lastro na prova dos autos, absolveu o Réu, ao fundamento da inexistência de comprovação da violência, nos moldes a configurar o crime de estupro, nos seguintes termos:

(...)

A absolvição do denunciado é medida escorreita para o caso sub judice. Isto porque, não há prova robusta demonstrando a ameaça praticada pelo réu em desfavor da autora. Ao contrário, há inúmeros indícios de que a vítima tenha consentido com o ato sexual .

Inicialmente tem-se o interrogatório do réu, que assim se manifestou perante a autoridade policial e em Juízo:

"que em torno de dois meses atrás, o declarante conheceu a vítima na residência da mesma; que desta data em diantepassou a namorar com a vítima, com a anuência da mãe da vítima; que costumavam namorar na própria residência da vítima; que no dia cinco do corrente mês e ano, por volta das 17 horas, e por insistência da própria vítima, resolveram fugir e morar juntos; que juntos deslocaram-se para a Linha Araçá, com o intuito de morarem juntos; que no dia cinco do corrente mês dormiram juntos e então com a concordânciada vítima, mantiveram relações sexuais ; que a vítima não era mais virgem; que não houve qualquer tipo de violência, pois a vítima concordou; que o declarante tinha conhecimento que a vítima tem 13 anos de idade; (...)

Em segundo lugar tem-se as palavras da vítima perante a Autoridade Policial, as quais corroboram com as do acusado.

"que a declarante conhecia o indiciado há dois meses; que a declarante e o indiciado seguidamente conversavam na casa da declarante; que no dia 05 do corrente mês e ano, o indiciado convidou a declarante para sair de casa e morar com o indiciado;

que a declarante aceitou o convite do indiciado; (...)

Portanto, não deve o réu ser condenado pelo delito que lhe foi imputado, ainda mais quando as provas angariadas durante a instrução processual fazem com que a culpabilidade do agente seja colocada em dúvida. Grifei. (Fl. 85/87)

O Tribunal de origem quando preservou o decisum absolutório assim se manifestou, verbis:

A materialidade do delito encontra-se demonstrada pelo laudo de exame de corpo-delito (conjunção carnal), acostado aos autos à fl. 09.

No tocante à autoria, o réu, tanto na fase policial (fl.12) quanto em juízo (fls. 35/36), confirmou o relacionamento sexual havido entre ele e a vítima, aduzindo que não utilizou nenhum tipo de violência para a consumação do ato, informando, ainda, que a menor consentiu expressamente para a concretização daquele .

(...)

O laudo pericial atestou a ausência de violência no momento da consumação do ato sexual.

O fato de a vítima ter idade inferior a 14 anos é suficiente para configurar a violência presumida absoluta, uma vez que se trata de presunção relativa; relatividade esta fundada no livre consentimento da ofendida.

Corroborando a tese defensiva, tem-se a palavra da menor que, na primeira e única oportunidade em que foi ouvida afirmou;

(...)

Que no dia 05 do corrente mês e ano, o indiciado convidou a declarante para sair de casa e morar com o indiciado; que a declarante aceitou o convite do indiciado; que por volta das 17 horas do dia 05, a declarante juntamente com o indiciado saiu de casa e foram para Linha Araçá, interior de Barra Bonita; que, na Linha Araçá, o indiciado e a declarante ficaram na casa de um amigo do indiciado; que no dia de ontem, o indiciado veio até a cidade de Barra Bonita para falar com a mãe da declarante; que, por volta das três horas de ontem, o indiciado retornou com a Polícia Militar, quando então, a declarante retornou para casa; que a mãe da declarante não aceitou a atitude da declarante; que a declarante afirma de que já existia o namoro com o indiciado; que a declarante aceitou o convite em sair de casa e morar com o indiciado por que gosta do mesmo; que a declarante enquanto esteve com o indiciado, manteve por duas vezes relações sexuais com o mesmo; que a declarante tem interesse de casar-se com o indiciado, desde que a mãe aceite" (fl. 10)

Disto conclui-se que a vítima, embora contasse com apenas 13 anos de idade à época do ocorrido, não foi enganada pelo acusado. Conforme colhe-se do contexto, a menor deixou sua residência de forma espontânea para "morar com o indiciado"; circunstância que não se enquadra com a inocência necessária à especial proteção dada à situação prevista na alínea "a" do art. 224 do Código Penal.

(...)

Enfim, pode-se observar que não ocorreu o estupro, como sustentado pelo representante do Ministério Público, já que a relação sexual ocorrida não o foi mediante violência ou grave ameaça. Tudo ocorreu com o consentimento da menor que, de livre e espontânea vontade, resolveu residir com o acusado e não ofereceu qualquer resistência em relação ao assédio sofrido, até por que já o conhecia, mantendo, inclusive, relacionamento com o mesmo há dois meses. Grifei. (Fl. 119/123)

Diante desse contexto, entendo que razão não assiste ao recorrente.

Como se vê, as instâncias ordinárias, que possuem acesso irrestrito a prova, entenderam por afastar a alegada presunção de violência, em face das particularidades do caso.

Não há olvidar, no presente caso, a pouca idade da vítima e as conclusões que daí possam decorrer quanto ao seu grau de discernimento perante os fatos da vida, o que, em tese, justificaria a alegada presunção de violência de caráter absoluto, como sustenta o recorrente. Entretanto, a hipótese dos autos revela-se outra.

Com efeito, o Tribunal de origem, ao preservar o decisum absolutório

de primeiro grau, fundou suas razões no fato de que a vítima, então com treze anos de idade, mantinha um envolvimento amoroso de, aproximadamente, dois meses com o acusado. Asseverou-se que a menor fugiu espontaneamente da casa dos pais para residir com o denunciado, ocasião em que teria consentido com os atos praticados, afirmando em seus depoimentos que pretendia, inclusive, casar-se com o Réu.

Acrescentou a Corte de origem, que a menor em nenhum momento demonstrou ter sido ludibriada pelo Réu, bem como não teria a inocência necessária nos moldes a caracterizar a hipótese prevista na alínea "a" do art. 224 do Código Penal.

Desta forma, a meu sentir, a decisão recorrida não se afasta da nova orientação da Sexta Turma, no sentido de que a presunção de violência pela menoridade, anteriormente prevista no art. 224, "a", do Código Penal (hoje revogado pela Lei nº 12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, quando se tratar de vítima menor de 14 e maior de 12 anos de idade.

Gize-se, que as conclusões acerca do consenso da vítima e demais circunstâncias fáticas da causa são imodificáveis, em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7 desta Corte.

Oportuno registrar, de igual modo, que os fatos ocorreram em 5/6/98, anteriormente, à entrada em vigor da Lei 12.015/2009, que, a princípio, teria o condão de elidir as discussões a respeito do tema ao criar em seu artigo 217-A o tipo penal do estupro de vulnerável.

Dessarte, no presente caso, diante das peculiaridades em que se deram os fatos, mormente a ausência de comprovação de que tenha havido violência por parte do Réu, plausível o afastamento da presunção de violência na forma como operado pelo Tribunal a quo.

A decisão recorrida encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, confira-se os seguintes precedentes:

RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. PENA FIRMADA EM 1 ANO E 5 MESES MAIS O AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PASSADOS MAIS DE QUATRO ANOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRESCRIÇÃO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO RELATIVA. SITUAÇÃO CONCRETA A AFASTAR A HIPÓTESE DELITIVA. RELACIONAMENTO QUE DUROU POR MAIS DE DOIS ANOS. PROVA SEDIMENTADA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. RELACIONAMENTO AMOROSO.

É de rigor, conforme previsão do art. 61 do CPP, o reconhecimento da prescrição, a qualquer tempo do processo, quando se observa que o prazo prescricional, contextualizado em quatro anos, já restou alcançado desde o ano de 2008.

Em recentes decisões da Sexta Turma (HC 88.664/GO e RESP 403.615/MG), restou afirmado que a violência presumida prevista no núcleo do art. 224, "a", do Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, cedendo espaço, portanto, a situações da vida das pessoas que afastam a existência da violência do ato consensual quando decorrente de relação afetivo-sexual.

No caso dos autos, restou firmado pela prova colhida na instância ordinária que a menor tinha o Recorrente como um caso amoroso, cujo desenvolvimento fazia questão de deixar claro a amigas próximas que a indagavam sobre o fato.

Inexistindo, portanto, a prova de que os fatos derivaram de violência por parte do réu, mas se desenrolaram ao longo do tempo para uma relação amorosa, inclusive permeada depois por reiteradas relações sexuais, é de se afastar a violência presumida e permitir a absolvição do acusado.

Recurso especial conhecido em parte e provido para absolver o réu do crime de atentado violento ao pudor, declarando-se a prescrição superveniente quanto ao crime de corrupção de menores.

(REsp 804.999/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/09, DJe 1º/2/10) - Grifei.

RECURSO ESPECIAL COM PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INCIDENTE NÃO PROCESSADO. INICIATIVA EXCLUSIVA DOS ÓRGÃOS DOS TRIBUNAIS. PRECEDENTES. ESTUPRO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA ADOLESCENTE. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. ACÓRDÃO HOSTILIZADO QUE CONSIDERA RELATIVA A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM A QUO. INTERPRETAÇÃO ABRANGENTE DE TODO O ARCABOUÇO JURÍDICO. A POSSIBILIDADE DE A MENOR, A PARTIR DOS 12 ANOS, SOFRER MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS É INCOMPATÍVEL COM A PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA NO ESTUPRO. PRECEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS ACERCA DO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. SÚMULA 07 DO STJ.

(...) 2. O delito imputado ao recorrido teria sido em tese praticado anteriormente ao advento da Lei Nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que implementou recentíssimas alterações no crime de estupro. O acórdão absolutório, objeto do presente recurso especial, entendeu ser insustentável que uma adolescente, com acesso ao modernos meios de comunicação, seja absolutamente incapaz de consentir relações sexuais, o que, no entender do Tribunal a quo, implicaria responsabilização objetiva ao réu, vedada no nosso ordenamento jurídico. 3. É inadmissível a manifesta contradição de punir o adolescente de 12 anos de idade por ato infracional, e aí válida sua vontade, e considerá-lo incapaz tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção carnal. Precedente - HC 88.664/GO, julgado em 23/06/2009 pela 6ª Turma desta Casa e divulgado no Informativo Jurídico nº 400 deste Superior Tribunal de Justiça. 4. No que diz respeito à conclusão do acórdão hostilizado, no sentido de estar bem caracterizada a prova acerca do consentimento da ofendida, é defeso a esta Corte o revolvimento fático probatório, conforme Sumula 07 deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso ao qual se nega provimento.

(REsp 494.792/SP, Relator Ministro CELSO LIMONGI -

DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP, DJe 22/2/10)

Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.

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