Manifestação do Professor Eduardo Talamini sobre a reforma do CPC

Novo CPC

Manifestação do Professor Eduardo Talamini sobre a reforma do CPC

Na audiência pública sobre o novo CPC, realizada em 16/4, em Curitiba, o Prof. Eduardo Talamini manifestou-se na condição de palestrante convidado pela Comissão de Juristas designada pelo Senado. Ainda que também analisando as linhas gerais propostas pela Comissão, ele não deixou de, enfaticamente, apontar o risco de soluções precipitadas e arbitrárias e, portanto, a necessidade de debate mais amplo a respeito do próprio anteprojeto, quando esse vier a ser publicado.

• Veja abaixo a versão escrita da manifestação.

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Versão escrita da manifestação apresentada na audiência pública organizada pelo Senado Federal, em Curitiba, em 16.04.2010, para discutir as linhas gerais de um novo Código de Processo Civil

À Comissão de Juristas responsável pela elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil (instituída pelo Ato 379/2009, do Presidente do Senado Federal).

Excelentíssimos Professores:

Agradeço o convite para participar, como orador, dessa audiência e cumprimento os membros da Comissão pela seriedade com que se estão dedicando a essa tarefa. É uma atividade sacrificante, exaustiva, que merece o reconhecimento de todos.

Louvo também a iniciativa da Comissão de buscar o amplo debate com a sociedade.

Presidi comissão de análise das linhas gerais lançadas por Vossas Excelências, designada pelo Instituto dos Advogados do Paraná - IAP. Tal comissão também formulou proposições, apresentadas em audiência por sua presidente, Dra. Rogéria Dotti (clique aqui para conferi-las).

Chancelo e ratifico as observações e propostas apresentadas pelo IAP. Mas aproveito o honroso convite que me foi formulado para expor o meu ponto de vista pessoal.

PREMISSAS

Necessidade de mais amplo debate, à luz do anteprojeto

Preliminarmente destaco que o debate das linhas gerais propostas pela Comissão de Juristas é essencial. Mas ainda não é o suficiente.

Será imprescindível que se franqueie à sociedade civil a oportunidade de diálogo ainda mais amplo e intenso depois que já tiver sido apresentado o anteprojeto que essa comissão produzirá. Sei que os trabalhos da comissão vão apenas até esse ponto, mas também já foi noticiado que a comissão pretende sugerir que uma parte dela continue atuando durante a tramitação do projeto. Sendo assim, nessa fase, será crucial a realização de novas audiências públicas e consultas à comunidade jurídica. Proponho até que a Comissão, ao entregar o anteprojeto, sugira não apenas a sua manutenção durante o processo legislativo, como também proponha, expressamente, a realização de novas audiências públicas, antes ainda da instauração do processo legislativo.

Compreendo que Vossas Excelências têm de desincumbir-se oportunamente do duro encargo que lhes foi atribuído. Mas seria injustificável que o Congresso Nacional atuasse de modo açodado, precipitado, irracional até - perdoem-me - na instauração e condução do processo legislativo. Por melhor que seja o texto que venha a ser proposto pelos Srs. - e acredito que ele será de boa qualidade - o amplo debate torná-lo-á ainda melhor, mediante sua maturação e depuração.¹

A necessidade de dados estatístico abrangentes e detalhados

Destaco, assim como também o fez o IAP, que paralelamente à discussão do anteprojeto e do projeto - que poderia razoavelmente estender-se por dois ou três anos -, precisaria ser feito inventário completo da situação do Judiciário brasileiro. Faltam-nos estatísticas mínimas e básicas - de modo que grande parte das sugestões que fazemos fundam-se, quanto às premissas fáticas, em meros palpites, intuições.

Por exemplo, não temos dados precisos e abrangentes, que considerem inclusive os diferentes tipos de litígios, acerca dos percentuais de sentenças mantidas em grau de apelação (dado relevante nas discussões sobre supressão da regra geral do duplo efeito desse recurso), de impugnações ao cumprimento opostas, de impugnações acolhidas (elementos importantes no debate sobre a supressão de tal instrumento), de casos de cumprimento espontâneo da condenação no prazo do art. 475-J (o que auxiliaria no aperfeiçoamento da medida coercitiva ali prevista) - e assim por diante.

A conveniência de um novo Código: seus limites

O Código aprovado em 73, submeteu-se desde o início da década de 1990 a sucessivas alterações. A época das reformas processuais corresponde a 50% do tempo de vigência do Código. Mais de trinta leis o alteraram.

Depois de tudo isso, é compreensível algum desconforto entre profissionais do direito que lidam com processo civil, quando se fala da elaboração de um novo Código. É como que se alguém passasse quase vinte anos reformando a sua casa para, depois de tanto transtorno, dizer: "É, não serve. O jeito é demolir essa e construir outra".

Sob esse aspecto, parece essencial que a Comissão efetivamente cumpra a promessa que faz, nas linhas gerais apresentadas, de elaborar um diploma que não ignore as tentativas de reformulação empreendidas nos últimos anos. Faça-se, assim, um novo diploma que primordialmente se preste à racionalização e simplificação de muitos dos mecanismos e institutos engendrados nessas duas décadas. A verdade é que, com tantas alterações pontuais, o Código virou uma colcha de retalhos (a esse respeito, manifestei-me logo após a divulgação das linhas gerais para o novo CPC. Clique aqui).

EXAME DAS LINHAS GERAIS PROPOSTAS PELA COMISSÃO

Pontos positivos

No que tange às linhas gerais propostas, primeiro destaco alguns dos pontos que para mim são, de plano, positivos:

1) extinção de algumas das modalidades de intervenção de terceiros (n. 1.i);

2) ampliação do emprego do amicus curiae (n. 1.j);

3) previsão de contraditório prévio na desconsideração da pessoa jurídica e na penetração invertida (n. 1.n e 1.o);

4) explicitação do dever de diálogo do juiz com as partes, no que tange a questões cognoscíveis de ofício (n. 3.f);

5) curso dos prazos apenas em dias úteis (n. 3.u);

6) uniformização dos prazos para recorrer (n. 5.b);

7) fim da remessa necessária (n. 5.r).

Ponto positivos, com ressalvas e complementos

Há outros pontos que podem ser positivos, mas merecem ressalvas e complementos:

1) o incidente de coletivização (1.l).

            É providência elogiável, desde que:

(1º) se preveja um mecanismo que de fato permita, no processo piloto (i.e., no "processo amostra"), a efetiva participação em contraditório daqueles que poderão ser afetados nos outros processos, pela decisão ali tomada. Será necessária ampla divulgação da existência do processo piloto e um sistema aberto de participação dos amici curiae, no qual eles sejam efetivamente ouvidos. O grande risco é o de se evitar uma multidão de processos, mas se criar um único processo com uma multidão de intervenientes; e

(2º) se conceba um sistema de representação adequada. A pura e simples atribuição ao ministério público dessa tarefa de conduzir o processo piloto - como já cogitou a comissão - não deve resolver tal problema. Com a devida venia, há aí injustificável crença na superioridade das iniciativas oficiais. É também e sobretudo o vigor da sociedade civil que poderá viabilizar uma representação adequada. Então, e sem prejuízo da relevante participação do ministério público, a ação piloto deve poder ser conduzida concorrentemente pelo seu autor original e alguns daqueles amici curiae que se revelem como os mais preparados, os mais aptos para a defesa da tese. É o que eu chamaria de contributividade adequada - a ser aferida pelo juiz da causa.

2) atribuição de coisa julgada às questões prejudiciais, independentemente de declaratória incidental (n. 1.p).

É algo positivo, desde que exista um momento prévio no processo, em que se defina com clareza quais são as questões prejudiciais ali postas. Isso evitará surpresas, decisões implícitas e discussões futuras sobre o alcance da coisa julgada;

3) poder judicial de adequação das fases e atos processuais, conforme as especificidades do conflito (n. 3.b).

Tal possibilidade pode ser salutar, desde que isso seja fruto de diálogo prévio e consenso entre o juiz e as partes - como se dá em outros ordenamentos. Fora disso, a modulação procedimental só é legítima em face de situações urgentes (o que hoje já se permite);

4) extinção das exceções de impedimento, suspeição e incompetência (n. 3.g).

Eis mais um ponto positivo, desde que: (1º) se estabeleçam mecanismos que forcem efetivamente o juiz a decidir tais questões antes de quaisquer outras (ou seja, não apenas uma determinação de apreciação "prioritária", como sugere o n. 3.h); e (2º) as decisões sobre o tema sejam prontamente recorríveis.

É injustificável que um processo tramite quatro ou cinco anos, se não mais, em juízo incompetente, porque o juiz posterga o exame da arguição de incompetência ou porque, tendo-a rejeitado, resta à parte apenas aguardar uma futura apelação para discutir a questão.²

5) atribuição do crédito decorrente da multa (astreinte), até o valor da obrigação, para a parte e, acima desse limite, ao Estado (n. 4.i).

É solução razoável, que, dentro de certas condições, pode preservar a função coercitiva da multa e eliminar distorções.³ Porém faço duas ressalvas: (1ª) deve-se atribuir legitimidade concorrente para o próprio autor da ação promover a execução da parte do crédito cabível ao Estado. É que ele tende a executar de modo mais eficiente esse crédito do que o Estado. (2ª) Deve-se atribuir ao autor a disponibilidade, para eventual renúncia, inclusive da parte do crédito cabível ao Estado. A experiência indica que, muitas vezes, o autor usa o perdão da dívida gerada pela multa como elemento de barganha para assim obter do réu a tutela específica.

Pontos negativos

Parecem-me censuráveis os seguintes pontos:

1) transformar a possibilidade jurídica em matéria de mérito (n. 1.g).

É questão teórica e complexa, sendo preferível que um diploma legal não trate dela;

2) imposição de uma fase prévia de conciliação (exposição inicial e n. 3.j).

Tende a sobrecarregar as pautas, fazendo o processo demorar ainda mais - e pode tornar-se mera formalidade.

Para incentivar os meios alternativos de solução de litígios, convém criar-se um sistema de incentivos econômicos e jurídicos ao emprego da mediação;

3) fim da liminar automática na possessória de menos de ano e dia (n. 2.b).

Até é compreensível a eliminação do procedimento especial das ações possessórias, considerando-se o atual sistema de tutela para entrega de coisa (ora previsto no art. 461-A, com a aplicação subsidiária do art. 461). Mas não há o que justifique eliminar o direito à proteção urgente para aquele que comprova que sofreu esbulho ou turbação há menos de ano e dia. Trata-se de norma perfeitamente inserida na prática judiciária brasileira, com relevante papel na proteção de litigantes com os mais variados perfis econômicos e sociais.

É possível suprimir o procedimento especial, mas manter o regime especial da medida urgente. Para tanto, basta, no dispositivo que tratar de tutela para a entrega de coisa (atual art. 461-A), incluir parágrafo indicando que, "se a ação tiver por objeto proteção possessória, comprovando-se a posse e a ocorrência do esbulho ou turbação há menos de ano e dia, será concedida medida urgente, liminarmente ou após audiência de justificação, independentemente de demonstração adicional de perigo na demora".

4) eliminação da impugnação ao cumprimento de sentença (n. 4.b).

Não está claro se a impugnação será mesmo extinta, tendo em vista a contradição entre os itens 3.p e 4.b das linhas gerais. Mas, se ela for suprimida, haverá a multiplicação de objeções dentro da própria execução e de ações autônomas. É melhor a proposta, lançada no item 3.p, de impor, no caso de derrota do impugnante, uma multa cumulativa com os honorários;

5) uniformização do termo inicial de incidência de multa nos casos dos arts. 461, 461-A e 475-J (n. 4.c).

São situações distintas, que não devem ter igual tratamento. A multa do 461 e 461-A é fixada pelo juiz, caso a caso. É indispensável posterior intimação do réu, que o cientifique da efetiva imposição da multa, do valor, do prazo para cumprimento... A multa do 475-J deriva da própria lei, que já lhe fixa todos os aspectos (valor e prazo para cumprimento) e, por isso, pode e deve ter incidência automática, como diz, aliás, o item 4.a;

6) é injustificável a previsão de honorários em patamares menores nas causas que envolvam a Fazenda (n. 4.e e 4.f).

Nesse ponto, a Fazenda merece tratamento igual ao de qualquer outro litigante, sob pena de ofensa à garantia constitucional da isonomia. Todo e qualquer tratamento benevolente ao Poder Público em juízo, que não se ampare em fundamento razoável, serve apenas de incentivo ao incremento da litigiosidade dos entes estatais, que já são os maiores litigantes brasileiros;

7) a extinção da recorribilidade das interlocutórias (n. 5.c).

Será assim incentivado o emprego do mandado de segurança. Reporto-me, nesse ponto, à sugestão do IAP, de cabimento de recurso, mas com a imposição de honorários de sucumbência ao agravante que for derrotado (a "recorribilidade responsável").

De todo modo, se for instaurada a irrecorribilidade das interlocutórias, devem ser ampliadas as exceções. Além da concessão ou denegação de tutela urgente devem ser excetuadas também, pelo menos:

(1º) as decisões sobre incompetência, suspeição e impedimento;⁴

(2º) as decisões que deferem produção probatória. É inconcebível que se defira uma perícia, que pode vir a arrastar-se por três ou quatro anos, fazendo com o que o processo fique em primeiro grau por cinco anos ou mais, para só depois a causa ir ao tribunal e esse constatar que... a prova pericial era desnecessária ou incabível. Em certos campos de litigo - p. ex., ações que impugnam sentenças arbitrais - esse tipo de situação gera efeitos sistêmicos devastadores;

(3º) todas as decisões em procedimento executivo e em todos os outros que não se encerrem por uma sentença usualmente recorrível;

8) interposição da apelação em primeiro grau (n. 5.h).

Considerando-se especialmente a eliminação da regra geral do duplo efeito em tal recurso, é preferível que, tal como o agravo, ele seja interposto diretamente em segundo grau, mediante a formação de instrumento, a fim de que os autos permaneçam em primeiro grau e já seja possível a execução da sentença.

Ademais, isso permite que o relator prontamente examine o pedido de efeito suspensivo - eliminando-se o inconveniente de medidas cautelares, mandados de segurança, agravos de instrumento etc. para tal fim;

9) atribuição de força vinculante em sentido estrito (i.e., "observância obrigatória") à decisão quadro proferida no julgamento de recurso por amostragem (n. 5.j) e, ao que parece, à decisão-quadro do incidente de coletivização (cf. exposição inicial).

É inconstitucional. Cabe à Constituição estabelecer as hipóteses em que excepcionalmente uma decisão terá força vinculante erga omnes. Se não fosse assim, aliás, a súmula vinculante não teria precisado ser implementada por emenda constitucional. Teria bastado uma lei ordinária.⁵

O respeito aos precedentes tem de ser fruto de amadurecimento cultural, que se faça acompanhar inclusive da adequada compreensão e domínio das técnicas de sua aplicação (overruling, distinguishing, diferenciação entre obiter dictum e ratio decidendi...). Isso não brotará de uma imposição formal.

10) supressão do cabimento de ação rescisória por ofensa ao direito quando se tratar de violação a norma processual.

Ao menos foi assim que entendi a proposta 5.s.

Sendo esse mesmo o seu teor, parece-me injustificável. Graves ofensas ao devido processo legal ficariam imunes ao emprego da rescisória. Tal postura iria na contramão da diretriz que prevalece no direito comparado que é, precisamente, a de privilegiar o desfazimento da coisa julgada em hipóteses em que existam ofensas evidentes às garantias fundamentais do processo, e não em casos que envolvam o reexame do mérito da causa.

Pontos que mereceriam esclarecimento

Para finalizar, menciono algumas propostas que demandariam mais esclarecimentos para se poder avaliar o seu mérito. Por exemplo:

1) a referência a que a eficácia preclusiva da coisa julgada "não incluirá" as causas de pedir (n. 3.n). Já não é essa a noção vigente, de que tal eficácia limita-se à causa de pedir formulada?

2) a afirmação de que a relativização da coisa julgada seguirá as hipóteses hoje previstas (n. 3.o). Está a se aludir à ação rescisória e, à impugnação ao cumprimento e aos embargos à execução do título inconstitucional?

3) quais são as novas hipóteses em que caberá mudança do pedido e da causa de pedir (n. 3.c)?

Cumprimento novamente a comissão e reitero o agradecimento pela oportunidade que me foi dada.

Eduardo Talamini

Livre-docente em Direito Processual Civil (USP). Doutor e mestre em Direito Processual (USP). Professor de Processo Civil e Arbitragem (UFPR). Advogado em Curitiba, São Paulo e Brasília. Vice-presidente da Câmara de Arbitragem da Federação das Indústrias do Paraná - CAIEP. Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Processo Civil do Instituto Bacellar (Curitiba). Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Diretor do Depto. de Direito Processual Civil do Instituto dos Advogados do Paraná.

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¹Aliás, no curso da própria audiência do dia 16.04, idêntica sugestão e preocupação foram externadas pelo próprio representante do Senado Federal presente à sessão, o Exmo. Senador Flávio Arns.

²A questão seria ainda mais grave no que tange à suspeição e ao impedimento. A hipótese de o próprio juiz julgar a impugnação que se faz à sua imparcialidade, e não haver recurso imediato contra a decisão que rejeite tal arguição, pouco se afina com a ideia um due process. No entanto, informalmente, os membros da Comissão já esclareceram que a arguição de impedimento ou suspeição continuará sendo dirigida ao segundo grau. Isso significa, portanto, que permanecerá existindo em tais casos um incidente.

³Sugeri essa solução, de lege ferenda, em meu livro Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, 2ª ed., São Paulo, RT, n. 9.9, p. 266-267 - com as mesmas ressalvas a seguir feitas.

⁴Como indicado na nota de rodapé n. 2, membros da Comissão informalmente já esclareceram que, muito embora as linhas gerais anunciem a extinção do incidente de exceção de impedimento e suspeição, tais defeitos continuariam sendo arguidos diretamente junto ao tribunal. Nessa hipótese, a exceção ora proposta seria desnecessária em relação a essas duas matérias.

⁵Veja-se o voto do Min. Sepúlveda Pertence na RCL 4335 (Inf. STF 463, 16-20.04.2007).