Com a cabeça no forno e os pés no freezer

Os perigos da prova estatística introduzida pelo PL 5.139

Mario André Chaves de Oliveira*

Imagine-se por um momento membro do Conselho de Administração de um hospital público X, responsável pela captação de doações de particulares à área de reabilitação de pacientes do mesmo. O hospital é modelo e de grande conceito na comunidade e a qualidade do tratamento recebida pelos pacientes é unanimemente reconhecida como significativamente melhor que a dos demais hospitais da região. Tudo corre bem. Até que um dia bate a sua porta um oficial de justiça para citar-lhe em ação civil pública movida por partido de oposição ao prefeito. A ação pretende responsabilizar-lhe pessoalmente pelos efeitos cíveis de dezenas de mortes ocorridas no hospital devido a total negligência de seu staff médico. A ação, todavia, não especifica qualquer falha nos procedimentos do hospital, não acusa os funcionários do hospital de treinamento inadequado, nem de falta de aparelhamento, nem sequer alega que a morte de qualquer paciente especificamente foi causada pela citada negligência. Ao invés disto a peça inicial vem instruída com pesquisa realizada por renomados pesquisadores da área médica de uma universidade que apontam que, dentre os hospitais da região, pode atribuir-se X% da média de óbitos ocorridos durante e até 3 meses após a internação de pacientes nos hospitais à negligência de suas equipes médicas.

Mudemos agora nosso foco por um momento para o magistrado que recebe esta ação. O mesmo inicialmente pensa em extinguir a causa imediatamente, por ilegitimidade ativa e passiva, e depois pela falta das demais condições da ação e pressupostos do processo, e finalmente, se por motivo obscuro resolvesse julgar o mérito da mesma parece-lhe clara a improcedência, devido a ausência do nexo causal direto e imediato. Começa, entretanto, a examinar o novo diploma que rege as ações coletivas e tem um choque ao verificar que, nos termos da citada legislação as partes são de fato legítimas. Seu espanto aumenta mais ao descobrir que não pode extinguir a ação pela sua falta de condições ou pressupostos processuais. Finalmente fica horrorizado ao verificar, estudando mais a fundo a norma aplicável, que em seus estritos termos terá que seriamente considerar decidir pela procedência da ação.

Pesadelo kafkiano? Não, apenas a nova realidade jurídica que o PL 5.139, que pretende disciplinar as ações coletivas no país, visa introduzir.

O citado projeto possui tal número de inconstitucionalidades que vários deputados já apresentaram na Comissão Especial criada para analisá-lo voto pela sua total improcedência. Na verdade, foi tamanha a saraivada de críticas e emendas recebidas pelo relator do projeto, Dep. Antônio Carlos Biscaia, ao substitutivo de sua autoria, que o mesmo acabou por aceitar em relatório de complementação de voto (no voto original nenhuma das 11 emendas até então apresentadas ao projeto foi aceita) 17 alterações propostas ao projeto que, se de um lado de fato diminuíram a quantidade de dispositivos inconstitucionais e esdrúxulos que permeiam o projeto, por outro deixaram ainda permanecer vasta gama de dispositivos incompatíveis com uma ordem jurídica justa e equilibrada.

Dentre os dispositivos úteis para se entender o exemplo inicialmente dado, podemos citar àquele que confere aos partidos políticos legitimidade para propor a ação civil pública (artigo 6º. VI do projeto), o que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica baseado em que tenha ocorrido tão somente "infração da lei" para responsabilizar qualquer administrador, sócio ou pessoa que de fato exerça a administração (artigo 29 caput vê parágrafo primeiro do projeto), e o que proíbe a extinção da ação coletiva por falta de pressupostos processuais ou condições da ação sem que seja dada oportunidade de ser corrigida a ação, inclusive com a substituição do autor, e intimação pessoal do Ministério Público e Defensoria Pública (Artigo 9º do projeto).

Porém o mais insidioso dispositivo do PL 5.139 não é nenhum dos acima citados, mas o parágrafo único de seu artigo 20, que dispõe:

"Todos os meios lícitos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação coletiva e a defesa, inclusive as evidências por amostragem, por estatísticas e os diagnósticos sociais." (destacamos)

Este dispositivo significa o esmigalhamento daquilo que entendemos por estado de direito, onde devem imperar os princípios da ampla defesa, contraditório, e devido processo legal. Significa a elevação do pré-conceito e do preconceito à categoria de ratio juris. Significa submeter cidadãos do país a um processo de acusação kafkiano e exigir dos mesmos a produção de probatio diabólica.

Porque o que preconiza o citado dispositivo é a condenação de uma pessoa pelo simples fato da mesma pertencer a um grupo ou a uma categoria. È isto que significa a aceitação de provas por amostragem e estatísticas (e sabe-se lá o que queira dizer diagnósticos sociais, possivelmente qualquer coisa que possa levar à procedência da lide). Quando falamos de estatísticas e amostragem as ações de um único indivíduo não importam. Não importa que o indivíduo não tenha cometido qualquer ato ilícito, não importa que o indivíduo não tenha causado dano a alguém, não importa que o indivíduo seja o mais probo e correto dos cidadãos. Se o mesmo, por necessidade ou acaso se encontrar enquadrado em determinado grupo cujas ações possam ser estatisticamente deletérias o mesmo será condenado. O que é isto senão o mais puro e odioso preconceito? E como harmonizá-lo com a Constituição da República que assevera destinar-se a assegurar uma sociedade "pluralista e sem preconceitos"?

O que o dispositivo assume é a necessidade de condenar-se inocentes para não livrar culpados. O espírito do dispositivo frente aos direitos e garantias individuais não diverge da atitude de Simon de Montfort quando invadiu na cruzada contra os cátaros a Catedral de St Nazaire e a Igreja da Madalena, onde milhares de católicos e cátaros haviam procurado refúgio. Incendiando a igreja disse ele á época; "Matem todos, Deus reconhecerá os seus".

Parece pressupor o PL que a inocência dos acusados deve surgir de algum conhecimento místico que iluminará os julgadores quando proferirem suas decisões. Só isto justifica a entrega do destino de empresas e cidadãos a algo tão consistentemente inservível para apuração de responsabilidades individuais como estatísticas, o que já é tão enraizado no conhecimento público que existem diversos chistes a respeito, como o referenciado no título, em que uma pessoa que tenha a cabeça no forno e os pés no freezer na média está em temperatura bem confortável.

A verdade nas lides deve ser alcançada por meio de um processo que garanta a possibilidade probatória justa e possível, respeitando-se os direitos e garantias individuais, pois eles são a base do estado democrático de direito em que se funda a atual sociedade brasileira. Será que mais uma vez vamos ignorar os exemplos não tão distantes de nossa história dos males que a supressão de garantias e direitos individuais traz? Será que estamos tomados por inexplicável saudosismo do governo militar? Será que nem a clara reação internacional contra a prisão de Guantánamo consegue nos mostrar ainda que a supressão dos direitos básicos dos acusados não é o caminho para se fazer justiça? Santayana disse quem não lembra o passado está condenado a repeti-lo. Será que mesmo quem lembra também está fadado a esta sina?

Não é a toa que sensatamente, até o presente momento, o E. Supremo Tribunal Federal vem consistentemente decidindo que para que se configure a responsabilidade civil é necessário que se demonstre a existência de nexo de causalidade direto e mediato, adotando a chamada Teoria da Causa Direta e Imediata em detrimento de outras teorias como a da Causalidade Adequada e da Equivalência das Condições.¹

Praticamente todos os demais tribunais brasileiros também seguem este entendimento, e vem dando decisões asseverando, e.g., que "sua comprovação (do nexo causal) exige absoluta segurança quanto ao vínculo entre determinado comportamento e o evento danoso"² e que "o nexo causal é determinante e exigível em qualquer hipótese de responsabilidade civil, inclusive na chamada teoria do risco".³

A doutrina pátria também é verdadeiramente torrencial neste sentido, podendo ser citados, dentre outros, Agostinho Alvim⁴, Wilson Melo da Silva⁵, Moreira Alves⁶, Gustavo Tepedino⁷, Clóvis Beviláqua⁸ e Caio Mario da Silva Pereira, sendo que este último classifica o nexo de causalidade como o "mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado"⁹.

Indaga-se assim qual a razão pela qual o PL 5139 estaria tentando alterar a definição de nexo de causalidade de forma tão perigosa e precipitada. Na verdade, observando-se o substitutivo originalmente apresentado pelo relator do projeto vê-se que o dispositivo era ainda mais violentamente lesivo às garantias constitucionais, pois dispunha que: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação coletiva e a defesa, inclusive as provas por amostragem, por estatísticas e os diagnósticos sociais." (destacamos)

Como a boa técnica nos ensina que não existem palavras inúteis na lei, o dispositivo supra estabelecia como meios de prova aqueles que, ainda que ilegais, fossem moralmente legítimos, em flagrante violação do artigo 5º LVI da Constituição da República.

Ou seja, o dispositivo foi incluído em consonância com o espírito do projeto de tornar-se uma verdadeira cruzada para obter a procedência da ação, tornando impossível a uma defesa eficaz e conferindo todas as vantagens razoáveis e irrazoáveis aos autores de ação coletiva, de forma a remover quaisquer obstáculos que possam impedir sua procedência, incluindo-se aí a eventual inocência dos réus.

É exatamente por isso que o dispositivo em tela viola os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Exigir-se que o indivíduo prove que não pertence a um determinado grupo, e não que cometeu ou não determinado ato além de injustiça monstruosa não configura nem se adéqua às possibilidades de ampla defesa e contraditório que garante a Constituição da República. Não descrever concretamente as ações das quais o individuo é acusado incorre na mesma questão. Exigir-se que o indivíduo prove que não fez algo ou que determinada situação não existe é o conceito clássico da prova diabólica, impossível de ser produzida. Por isto também resta violado o princípio do due process of law, que implica que a ordem jurídica seja justa nos processos judiciais. E justa, como deveria ser desnecessário dizer, mas infelizmente o projeto demonstra que não é, para as partes que se encontrem nos dois pólos do processo judicial, e não só para o autor.

Há uma outra estória jocosa sobre estatísticas em que um caçador que erra o tiro em um coelho por um metro para a esquerda, e depois por um metro para a direita diz a seu companheiro: "Na média matei o coelho." Parece que esta é a mágica que pretende o PL 5139. E o coelho somos nós.

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