Da necessidade de fundamentação nas requisições do MP e das recomendações que pode expedir ao Poder Público

Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo*

1. O poder de requisição do Ministério Público na Constituição Federal

A CF (clique aqui), no seu art. 129, inciso VIII conferiu ao Ministério Público a função institucional de "requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais".

Como se vê, a exegese meramente literal da norma está a exigir do Ministério Público a apresentação dos fundamentos jurídicos nas suas manifestações processuais.

Nessa mesma linha de literalidade interpretativa do texto constitucional, apenas os atos administrativos praticados por órgãos colegiados do Ministério Público teriam que ser motivados, segundo a letra expressa da CF: com efeito, o § 4º do seu art. 129 determina que à Instituição se aplique o inciso X do art. 93, o qual, a seu turno, fala em "decisões administrativas dos Tribunais".

Diante dessas normas expressas, portanto, cabe indagar se os atos administrativos praticados individualmente pelos representantes do Ministério Público teriam que ser motivados.

2) Natureza do ato requisitório

O ato requisitório é um ato administrativo extrajudicial, praticado pelo representante do Ministério Público, no exercício de suas atribuições.

A primeira questão que surge, pois, consiste em saber se esse ato é vinculado ou discricionário.

3) Natureza discricionária do ato requisitório

Estudando em profundidade a questão da "vinculação e discricionariedade", Celso Antônio Bandeira de Mello ("Curso de Direito Administrativo", 25ª Ed. Malheiros, p. 422 e seguintes) assim conceitua os atos vinculados e os atos discricionários:

a) atos vinculados - "aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista e termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma";

b) atos discricionários - "seriam os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de convivência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles".

O autor citado observa que a doutrina afirma não existir, a rigor, ato totalmente discricionário, porque a lei ao menos determina a competência e a sua finalidade. Para ele, a "discricionariedade é a liberdade dentro da lei":

"Discricionariedade é a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal" (p. 424).

Ainda salienta Celso Antônio que, em verdade, não há ato discricionário, mas exercício de juízo discricionário quanto à ocorrência ou não de certas situações que justificam ou não dados comportamentos e opções discricionárias quanto ao comportamento mais adequado.

Por fim, neste rápido bosquejo doutrinário, importante registrar que, segundo o publicista citado, a margem de liberdade (que é crescente do primeiro ao último caso) dada pela lei pode dizer respeito:

a) ao momento da prática do ato;

b) à forma do ato;

c) ao motivo do ato;

d) à finalidade do ato;

e) ao conteúdo do ato.

Ora, buscando investigar determinado fato, para verificar sua materialidade e autoria, o Ministério Público dispõe de vários caminhos e instrumento legais - e esta consideração básica é o suficiente para evidenciar o caráter discricionário do ato administrativo que pratica ao requisitar informações. Não há uma norma legal a que ele deva obedecer sem qualquer alternativa. Ao contrário, ele opta por um dos meios de que dispõe para a finalidade almejada e assim agindo o estará fazendo de forma discricionária.

No entanto, como todo ato administrativo discricionário, o ato requisitório carece de fundamentação - é preciso dar o motivo do ato.

4) A motivação do ato administrativo

Todo ato administrativo, segundo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello tem como seu pressuposto objetivo de validade o motivo, que segundo ele "é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato" (p. 389).

Todavia, se no que concerne ao ato vinculado, salienta o Professor, basta que haja ocorrido o motivo que a lei estabelece como pressuposto para a prática do ato - a sua motivação adquire excepcional relevância quando se está diante de ato realizado no exercício de competência discricionária - pois nesse caso a ausência de motivação implica a invalidade do ato (p. 395).

5) A motivação do ato requisitório

Uma vez mais nos socorremos dos preclaros ensinamentos do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, que na obra citada, examinando a questão da indisponibilidade dos interesses públicos pela administração, emite conceitos que podem e devem ser aqui aplicados analogicamente (p. 74 e seguintes).

Ora, se o "Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" sua atuação, pelo menos em quase toda a sua extensão, é dominada pelo princípio da indisponibilidade do interesse público - que permeia mesmo toda a sua competência constitucional.

Em face da predominância absoluta desse princípio, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, com inteira e completa razão, demonstra que os atos de administração são regidos pelo princípio da legalidade, com suas decorrências lógicas: os princípios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação e da responsabilidade do Estado.

No momento nos interessa focar o princípio da motivação, ou seja, aquele que "impõe à Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a providência adotada. Cumpre-lhe fundamentar o ato que haja praticado, justificando as razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo" (p. 79). Ainda segundo o autor citado, a fundamentação permite aferir a obediência ou não aos princípios acima, da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade (p. 80), sendo que a ausência de fundamentação torna o ato inválido (prévia ou contemporânea ao ato).

Por fim, anote-se esta passagem:

"Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juízo, não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providência contestada" (p. 113).

Além de invalidáveis se não forem acompanhados da devida motivação, somente quando esta é descrita é que poderá, eventualmente, ensejar ao cidadão o exercício do direito de defesa no âmbito do Poder Judiciário (art. 5º, inciso LV da Constituição Federal).

Portanto, e no fundo, a imprescindibilidade de motivação decorre do próprio Estado de Direito, que o Ministério Público tem por função velar.

Vejamos. Jacques Chevallier, um dos estudiosos do tema, em sua obra "L'État Du Droit" (4ª. Édition - Montchrestien, Paris), começa por dizer, nas linhas iniciais da obra, que assim na França como na Alemanha, o Estado de Direito é concebido no começo do século XX como um tipo particular de Estado, submisso a um regime de direito: "num Estado assim, o poder não pode ser utilizado senão como meio autorizado pela ordem jurídica em vigor, enquanto o indivíduo dispõe de recursos jurídicos contra os abusos que ele é suscetível de cometer" (griframos).

Ora, a ausência de motivação impede exatamente que o cidadão se contraponha ao ato - e essa falta de fundamentação nos coloca sob o Estado Absoluto, longe do Estado de Direito.

6) A necessidade de motivação das requisições do Ministério Público

Postas essas premissas, temos que o ato do Ministério Público consistente em requisitar "informações, exames, perícias e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta, fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (inciso I, alínea "b" do art. 104 da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público de São Paulo - LC 734, de 26/11/93 - que decorre, além da norma constitucional, do art. 26, inciso I, alínea "b" da Lei Orgânica Federal do Ministério Público - Lei 8.625, de 12/02/93 - clique aqui):

a) é um ato administrativo;

b) é um ato administrativo discricionário;

c) é um ato administrativo discricionário que precisa ser fundamentado.

7) Das "recomendações" expedidas pelo Ministério Público

Como é cediço, o Ministério Público pode instaurar inquérito civil para apurar determinados fatos ilegais e seus autores.

Há uma competência do Ministério Público, no entanto, que dada a sua enorme importância, recebeu da Lei Orgânica Paulista uma disciplina jurídica específica: cuida-se da atribuição prevista no art. 129, III da CF verbis:

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

Neste caso, a Lei Orgânica de São Paulo estabeleceu que:

Artigo 113 - O inquérito civil instaurado para apurar violação de direito assegurado nas Constituições Federal e Estadual, ou irregularidade nos serviços de relevância pública poderá ser instruído através de depoimentos colhidos em audiência pública.

Assim, temos que nesse caso específico, a audiência de oitiva dos depoimentos será aberta a todos - o que já assinala uma publicidade obrigatória que não ocorre nos demais casos.

Encerrado o inquérito, o órgão do Ministério Público poderá ingressar com a medida judicial adequada - mas dada a gravidade do caso apurado e conforme as circunstâncias, pode fazer "recomendações" ao Poder Público, indicando as soluções que entende devam ser aplicadas ao caso concreto, ainda que sejam tão somente para acelerar ou para conferir maior racionalidade aos procedimentos administrativos:

Art. 113.... (omissis)

§ 1º - Encerrado o inquérito civil, o órgão de execução do Ministério Público poderá fazer recomendações aos órgãos ou entidades referidas no inciso VII, do artigo 103, desta lei complementar, ainda que para maior celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos, requisitando do destinatário sua divulgação adequada e imediata, bem como resposta por escrito.

Caso o órgão do Ministério Público entenda, que basta a emissão de relatórios para a adequada tutela do bem protegido, deverá fazê-lo, exigindo a sua publicação:

Art. 113 - ....... (omissis)

§ 2º - Além das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o órgão de execução do Ministério Público emitir relatórios, anuais ou especiais, encaminhando-os às entidades mencionadas no inciso VII, do artigo 103, desta lei complementar, delas requisitando sua divulgação adequada e imediata.

Como se vê, tanto as "recomendações" como os "relatórios", na concepção do legislador são medidas extrajudiciais definitivas que resolvem o problema apurado.

Suponha-se, assim, que na recentíssima alteração da Planta Genérica de Valores do Município de São Paulo, os munícipes representem ao Ministério Público alegando que o mecanismo de revisão do valor de seu imóvel ou é extremamente demorado, ou demasiadamente burocratizado: apuradas essas circunstâncias no inquérito civil, antes de ajuizar demanda contra a Prefeitura Municipal, pode o órgão de execução ministerial expedir uma "recomendação" para que esse procedimento seja agilizado ou simplificado, exigindo do Poder Público sua publicação adequada e imediata - remédio esse que a Lei Orgânica espera ser eficiente para as alterações necessárias, sem as delongas do processo judicial, pois essa divulgação tem o efeito político de forçar a Administração Pública a aceitar as mudanças propostas, já que a solução então passa a existir e a ser conhecida.

O mesmo se diga, por exemplo, em caso recente da chamada "febre suína", que em alguns municípios do interior apavorou a população, que poderia estar mais sossegada se um relatório adequado a respeito fosse devidamente divulgado.

Longe dessa correta e adequada interpretação da lei se colocam certas "recomendações" de membros do Ministério Público que soam à ameaça de medida judicial, caso o Poder Público não adote esta ou aquela medida administrativa.

Recentemente publicamos artigo em obra coletiva coordenada por Carlos Vinícius Alves Ribeiro ("Ministério Público - Reflexões sobre princípios e funções institucionais", da Editora Atlas, 2009, p. 305 e seguintes), onde escrevemos, a respeito da atuação extrajudicial do Ministério Público que: Sua ação, todavia, precisa superar a burocracia do papel e buscar a efetividade do diálogo, do entendimento, da compreensão. O Ministério Público precisa reconhecer que muitos dos representantes do Poder Executivo local são pessoas bem intencionadas, mas que não dispõem de conhecimentos suficientes para enfrentar os problemas da Administração Pública com mecanismos jurídicos adequados. Há que supri-los dessa deficiência sem pretender substituí-los, pois eles é que representam o povo, no nosso sistema democrático que, apesar de suas deficiências, ainda é o melhor de que dispomos.

Ora, o Ministério Público não "ameaça" e nem "adverte" o agente político que foi eleito pelo povo para exercer suas políticas públicas e a Administração Pública - mas pode com ele dialogar e buscar caminhos, pois sua tarefa não é propor a ação judicial a qualquer custo, mas proteger o interesse público da forma mais cabal, mais rápida e mais adequada possível.

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*Ex-procurador do Ministério Público e sócio do escritório Dal Pozzo Advogados