Como serão as licitações nas Parcerias Público-Privadas - PPPs

Como serão as licitações nas Parcerias Público-Privadas - PPPs

Ricardo Pagliari Levy*

Vânia Marques Ribeiro*

Licitação por concorrência

A escolha, pela Administração Pública, do parceiro privado nos projetos de Parceria Público-Privada ("PPP")¹ será realizada através de processo licitatório, na modalidade de concorrência.A concorrência, regulada pela Lei nº 8.666/93 ("Lei de Licitações"), é a modalidade mais complexa de licitação. As concessões comuns, regidas pela Lei nº 8.987/95 ("Lei de Concessões"), já eram - e continuam sendo - licitadas por meio de concorrência.A novidade é que enquanto a Lei de Concessões adota praticamente sem alterações o procedimento tradicional da concorrência da Lei de Licitações, a Lei das PPPs introduz à concorrência uma série de modificações, incluindo a adoção de mecanismos dinâmicos inspirados na moderna e bem-sucedida modalidade de licitação do pregão².

Inversão das fases de habilitação e propostas

Dentre esses mecanismos, encontra-se a possibilidade de inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. No procedimento tradicional da concorrência, primeiro é avaliada a habilitação dos licitantes - o que engloba a análise de documentos que comprovem a habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira e regularidade fiscal de cada um dos licitantes. Uma vez decidida a habilitação, são abertas as propostas apenas dos licitantes devidamente habilitados.

Já na concorrência pela Lei das PPPs, o edital poderá prever que a fase de julgamento das propostas ocorrerá antes da habilitação dos licitantes - tal como ocorre no pregão. Uma vez analisadas e julgadas as propostas, é verificada a habilitação apenas do licitante que apresentou a melhor proposta. Se esse licitante for habilitado, sagra-se vencedor.

A possibilidade de inversão das fases tende a aumentar a competitividade entre os licitantes. Poderá, ainda, tornar o procedimento mais rápido e dinâmico, especialmente quando o critério de julgamento das propostas for de fácil aferição, como nos casos de (i) menor tarifa do serviço público a ser prestado; ou (ii) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública.

Entretanto, há desvantagens na inversão da ordem das fases. Na ordem tradicional, como as propostas ainda são secretas durante a habilitação, todos os licitantes têm interesse em fiscalizar e questionar o atendimento aos requisitos de habilitação uns dos outros, minimizando assim o risco da Administração Pública de contratar com quem não deveria. Com a inversão das fases, aqueles licitantes cujas propostas não obtiveram boa classificação perdem o interesse em exercer tal fiscalização.

Além disso, nos casos em que o critério de julgamento das propostas envolver a escolha da melhor técnica, poderá ser excessivamente oneroso para a Administração Pública analisar e classificar todas as propostas, para só então verificar se o licitante vencedor realmente atende a todos os requisitos de habilitação exigidos. Por esse motivo, a opção de inverter as fases da licitação deverá ser cuidadosamente avaliada, caso a caso.

Lances em viva voz

Outro mecanismo inspirado no pregão é a possibilidade de o edital prever o oferecimento de lances sucessivos em viva voz pelos licitantes, após a abertura dos envelopes com as propostas econômicas. A etapa de lances em viva voz nunca havia sido aplicada nas licitações na modalidade de concorrência. Trata-se de inovação salutar, que tende a aumentar a competitividade entre os licitantes e a resultar em uma melhora da proposta final.

A Lei das PPPs ainda aprimora o mecanismo dos lances, ao possibilitar que o edital restrinja a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta inicial escrita seja em valor no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta inicial - ao passo que, no pregão, esse percentual máximo é de 10%. Com isso, a Lei das PPPs potencialmente permite a participação de um número maior de licitantes nos lances, tornado o processo ainda mais competitivo.

Proposta técnica eliminatória

Na licitação das PPPs, o edital poderá prever que a proposta técnica será eliminatória - e não apenas classificatória, como no modelo tradicional da Lei de Licitações. Isso propiciará à Administração a oportunidade de se certificar de que os licitantes darão a devida importância à proposta técnica. Isso permitirá, ainda, que a participação em eventuais lances em viva voz para as propostas econômicas seja restrita apenas àqueles licitantes cuja proposta técnica tenha atingido a pontuação mínima exigida.

Celebração do contrato de PPP pelo segundo colocado

Na concorrência tradicional da Lei de Licitações, caso o licitante vencedor acabe não assinando o contrato, por qualquer razão que seja, e caso a Administração convoque o licitante classificado em segundo lugar para fazê-lo, este somente poderá firmar o contrato se aceitar as mesmas condições e preços que haviam sido apresentados pelo vencedor original. Isso é injusto, porque freqüentemente o vencedor original acaba não assinando o contrato exatamente porque não teria condições de executá-lo nos termos de sua oferta.

A Lei das PPPs apresenta solução mais justa, ao prever que aquele que for celebrar o contrato objeto da licitação, no lugar do vencedor original, o fará nas condições técnicas e econômicas por ele próprio ofertadas.

Saneamento de falhas na habilitação e propostas

O ponto mais arrojado do procedimento de licitação pela Lei das PPPs consiste na possibilidade de o edital permitir o "saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento"³.

Apesar de os termos serem muito vagos, isso significa que o edital poderá, por exemplo, permitir que os licitantes apresentem, em um segundo momento, documentos de habilitação que, por qualquer motivo, deixaram de constar do respectivo envelope; ou, ainda, que os licitantes corrijam eventuais erros aritméticos constantes das propostas econômicas ou acrescentem dados técnicos que deveriam ter constado das propostas técnicas.

A possibilidade de se permitir o saneamento de falhas ou a complementação de informações e documentos indubitavelmente minimiza o formalismo da licitação, que comumente se verifica excessivo. Entretanto, essa inovação, sobretudo da forma vaga como foi redigida, pode abrir um espaço muito perigoso para abusos, sobretudo quanto à eventual manipulação de propostas. Ao invés de deixar esse ponto para ser tratado em pormenores quando da elaboração dos editais caso a caso, melhor será definir, já na regulamentação da Lei das PPPs pelo Poder Executivo Federal, os critérios e limites detalhados para que o saneamento de falhas seja admitido, de modo a preservar a igualdade entre os licitantes e o interesse público na manutenção da competitividade.

Conclusão

Como visto, a Lei das PPPs é acertada ao adotar para as licitações de PPPs a modalidade da concorrência, regulada pela Lei de Licitações - que, com suas virtudes e defeitos, já foi muito experimentada e se mostra, hoje, um procedimento apropriado para projetos vultosos e complexos, como serão os de PPP. E a Lei das PPPs acerta, ainda, ao incorporar ao formato tradicional da concorrência mecanismos modernos, que tendem a aumentar a competição entre os licitantes e a dinamizar o procedimento, sem prejuízo da necessária transparência.
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¹ Instituída pela Lei nº 11.079/2004.

² Regulado pela Lei nº 10.520/2002 e aplicável somente para a contratação de bens e serviços tidos como "comuns".

³ Artigo 12, IV, da Lei das PPPs. Há dispositivos semelhantes: (i) no artigo 16, VIII, do Regulamento de Contratações da ANATEL (anexo à Resolução ANATEL nº 05/1998); e (ii) no artigo 61 de um Anteprojeto de Lei preparado pelo Poder Executivo Federal para a regulamentação da licitação de bens e de serviços, em substituição parcial à Lei de Licitações.
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**Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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