A importância das garantias para o sucesso da Parceria Público Privada ("PPP")

Marcelo Viveiros de Moura*

Décio Pio Borges de Castro*

Desde que o Poder Executivo apresentou o Projeto de Lei 2546/2003, que se transformou na Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (a "Lei das PPPs"), dispondo sobre as normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas, no âmbito da administração pública, muito se tem discutido sobre a eficácia das garantias que serão prestadas pelo Governo, para a obtenção do financiamento dos projetos.

Afinal, o sucesso do instituto das PPPs no Brasil, depende fundamentalmente da capacidade de se convencer parceiros e financiadores privados de que o Governo irá honrar suas obrigações contratuais de longo prazo e de que, se por acaso as descumprir, tais parceiros e financiadores terão condições de executar, de forma rápida e eficiente, as garantias que lhes serão oferecidas, de maneira a se ressarcirem dos prejuízos que tal inadimplência certamente lhes causará.

O instituto das PPPs nasceu na Inglaterra, para viabilizar a execução de certos projetos de infra-estrutura para os quais havia interesse do Governo, mas não havia suficientes recursos públicos para financiá-los.

Em linhas bem gerais, a diferença entre uma PPP e uma concessão (ou autorização ou permissão) de serviços públicos é que, na primeira, o particular constrói a obra de infra-estrutura necessária e, contratualmente, em troca de uma remuneração a ser paga pelo Governo, coloca tal obra à disposição do Governo, para que este preste diretamente o serviço de interesse público. Na concessão, entretanto, o particular presta diretamente o serviço público em lugar do Governo, que lhe concede esse direito.

Em outras palavras, em uma PPP, o particular constrói um hospital, p.ex., dentro das especificações que são estabelecidas pelo Governo e faz a "locação", por um longo prazo contratualmente estabelecido, de um número específico de leitos, que serão utilizados pelo Governo na prestação do serviço de saúde pública. Ou seja, a receita daquele projeto construído pelo particular - e, portanto, o seu resultado financeiro, necessário para saldar o financiamento que vier a ser obtido para sua viabilização - vem dos pagamentos que o Governo irá fazer, pelo prazo contratualmente estabelecido, em contrapartida à disponibilização daquela obra de infra-estrutura.

Numa concessão, ao contrário, o Governo concede ao particular o direito de, p.ex., prestar serviços de telefonia ao público em geral, de acordo com normas e padrões pré-estabelecidos. O serviço é prestado diretamente pelo particular e a sua receita advém dos pagamentos das tarifas que o público usuário daquele serviço irá pagar pela sua utilização.

Note-se que a Lei das PPPs criou duas categorias distintas de PPPs, a saber: (i) a concessão patrocinada, que nada mais é do que uma combinação de uma concessão comum, conforme definida acima e regida pela Lei de Concessões (Lei 8987/95), com um elemento de contraprestação pecuniária ao concessionário por parte do órgão público; e (ii) a concessão administrativa, que é a PPP em sua essência, conforme descrita acima.

Em qualquer situação, o elemento diferenciador entre uma PPP e uma concessão comum é a origem das receitas do particular, que, na primeira, é formada pelos pagamentos efetuados pelo Governo (ou por uma combinação entre pagamentos do Governo e tarifas obtidas dos usuários do serviço, no caso da concessão patrocinada), enquanto que, na segunda, é exclusivamente formada por tarifas obtidas dos usuários do serviço.

Na Inglaterra, o fato de o Governo se obrigar contratualmente a efetuar os pagamentos oriundos de um projeto de PPP é, em si mesmo, uma excelente garantia de receita firme e duradoura, posto que o Governo britânico, historicamente, é um excelente pagador. É um risco menor e mais fácil de ser avaliado (e portanto, um financiamento mais simples de ser viabilizado, com taxas mais atrativas) do que aquele oriundo de receitas da prestação de um serviço ao público em geral, que podem variar de acordo com os humores do mercado.

No Brasil, entretanto, a realidade é outra: muda o Governo e é comum ao novo governante buscar formas de não honrar obrigações que tenham sido assumidas por seu predecessor e que venham a comprometer o orçamento público, conforme suas próprias prioridades. Nesse cenário, as garantias que serão oferecidas para que se tenha certeza de que, qualquer que seja o Governo, as obrigações contratuais assumidas serão integralmente cumpridas - ou, caso não o sejam, os investidores terão formas de assegurar a receita contratada - passam a ter uma importância primordial para a viabilização dos projetos de PPPs no Brasil.

Nesse campo, há que se louvar várias das inovações trazidas pela Lei de PPPs.

Os projetos de PPPs serão necessariamente implantados e geridos por uma sociedade de propósito específico ("SPE"), cuja maioria do capital votante não pode, por lei, ser detida por órgãos da administração pública. Muito embora a transferência do controle da SPE dependa de autorização do expressa da Administração Pública, os requisitos e condições para que essa autorização de transferência para os financiadores do projeto, visando promover sua reestruturação financeira e a continuação dos serviços poderão estar previstos no contrato de PPP¹. É portanto fundamental para a segurança dos financiadores que esses requisitos e condições para que seja dada a autorização para a transferência sejam estipulados de forma detalhada e exaustiva, de maneira que essa autorização não possa ser negada de forma casuística. Vale acrescentar que, nesse caso, os financiadores do projeto não estarão obrigados a cumprir com os requisitos de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço.

Da mesma maneira, a Lei de PPPs permite que o contrato estabeleça: (i) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto, em garantia às obrigações pecuniárias da Administração Pública e; (ii) a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores das PPP's².

As garantias às obrigações pecuniárias da Administração Pública em contratos de PPP estão listadas no artigo 8º da Lei das PPPs sendo elas: (i) vinculação de receitas; (ii) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; (iii) contratação de seguro-garantia; (iv) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras; (v) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; e (vi) outros mecanismos admitidos em lei. O parágrafo único do artigo 11 da Lei, por sua vez, estabelece que o edital de licitação deverá especificar as garantias a serem concedidas ao parceiro privado. Portanto, as garantias acima podem ser prestadas em caráter cumulativo e não exclusivo.

A vinculação de receitas deve ser realizada observando-se as limitações constitucionais, que impedem a vinculação da receita de impostos³. Entretanto, as receitas decorrentes dos demais tributos e de outras fontes da Administração Pública poderão ser vinculadas para garantir as obrigações assumidas. Os fundos especiais previstos em lei, ou que sejam constituídos mediante autorização legislativa, também poderão garantir as obrigações da Administração Pública, sendo utilizadas as receitas que estejam legalmente vinculadas à realização dos seus objetivos.

Quanto ao seguro-garantia, este deve ser contratado com companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público e representa uma interessante, se custosa, garantia sob o ponto de vista da liquidez e dos riscos por ele cobertos. Em termos gerais, o seguro-garantia destina-se a cobrir os riscos relacionados ao cumprimento de obrigações por parte do segurado, no caso a Administração Pública. Ocorrendo um sinistro, a seguradora pagará ao beneficiário o valor da indenização correspondente à obrigação que não foi cumprida.

Outro aspecto vantajoso do seguro é a possibilidade de designar os financiadores diretamente como beneficiários nas apólices, ao invés dos próprios parceiros privados. Curioso notar que esta modalidade de seguro, exigida pela Administração Pública em suas licitações, agora, no regime das PPP's, poderá ser oferecida pela Administração Pública em favor dos parceiros ou financiadores privados. Obviamente, tanto maior será o custo de obtenção desse seguro-garantia, quanto maior for o risco de inadimplemento do órgão da administração pública com quem se estiver contratando.

Caso a Administração Pública obtenha garantias por parte de órgãos internacionais de financiamento, tais como o Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID, a Organização para a Cooperação Econômica e Desenvolvimento - OCDE, a Corporação Financeira Internacional - IFC, o Banco Japonês para a Cooperação Internacional - JBIC ou a Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA), ou de bancos privados que não sejam controlados pelo Poder Público, desde que respeitadas as regras aplicáveis ao contingenciamento de crédito ao setor público, definidas pelo Conselho Monetário Nacional e emitidas pelo Banco Central do Brasil, tais garantias poderão ser oferecidas, também aos financiadores dos projetos de PPPs⁴.

A prestação de garantia em projetos de PPP por fundo garantidor constituído para esse fim mereceu disposições específicas na Lei das PPPs, que estabeleceu as regras aplicáveis ao Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP.

A União, suas autarquias e fundações públicas foram autorizadas expressamente a participar como quotistas do FGP, até o limite global de seis bilhões de Reais, integralizando suas respectivas participações com o aporte de dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal, excedentes ao necessário para manutenção do seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial.

O FGP terá por finalidade única garantir as obrigações pecuniárias da Administração Pública Federal em contratos de PPPs. Essas garantias poderão ser prestadas na forma aprovada por assembléia de quotistas, que poderá ser uma das seguintes modalidades: (i) fiança, sem benefício de ordem para o fiador; (ii) penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia; (iii) hipoteca dos bens imóveis; (iv) alienação fiduciária, permanecendo a posse dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado; (v) outros contratos que produzam o efeito de garantia; (vi) garantia real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos do FGP.

Como incentivo à participação dos diversos órgãos da Administração Pública como quotista no FGP, a Lei de PPPs estabeleceu que as garantias do FGP serão prestadas proporcionalmente ao valor da participação de cada quotista.Vale ressaltar que o FGP poderá prestar contra-garantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que prestarem garantias em projetos de PPPs de seus quotistas e que:

(i) no caso de crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo órgão da Administração Pública, a garantia do FGP poderá ser acionada a partir do 45o. dia de inadimplência;

(ii) o credor privado poderá acionar a garantia do FGP relativa a débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo órgão da Administração Pública, desde que não tenha sido rejeitada expressa e motivadamente no prazo de 90 (noventa) dias a contar do seu vencimento;

(iii) em caso de inadimplemento, os bens e direitos do FGP poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas.

Quando a Lei das PPPs determina que outros mecanismos legalmente admitidos poderão ser utilizados como garantia às obrigações da Administração Pública, identificamos uma preciosa "janela legal" que os legisladores sabiamente deixaram aberta. Isto porque a possibilidade de adoção de quaisquer mecanismos de garantias legalmente aceitos, confere flexibilidade suficiente para atender às peculiaridades de cada caso concreto.

O FGP por suas características e flexibilidade será, certamente, o mecanismo mais utilizado para a concessão de garantias e contra-garantias em projetos de PPPs, no âmbito da Administração Federal.

Vale destacar que as garantias reais e pessoais usuais no setor privado, tais como hipoteca, penhor, aval e fiança, não encontram regras favoráveis à sua utilização quando se trata de garantias prestadas pela Administração Pública. Primeiramente, pelos possíveis questionamentos quanto à possibilidade de instituição de ônus sobre os ativos (não-onerabilidade) e sua execução (impenhorabilidade). Em segundo lugar, pelo fato de que a alienação de bens públicos deverá necessariamente seguir os preceitos fundamentais contidos na Lei de Licitações (Lei 8.666/93). Entretanto, as regras que dispõem sobre o FGP vem exatamente buscar contornar esses empecilhos legais, criando uma "cesta" de bens e direitos, cuja disponibilidade pelo FGP para a concessão de garantias foi estabelecida quando de sua cessão para o patrimônio do fundo.

No que se refere aos dispositivos contratuais e outros mecanismos que se prestam à finalidade de garantia ao investidor privado, pode-se destacar, entre outros, a possibilidade de securitização de recebíveis do projeto de PPP. Com relação à securitização de recebíveis do projeto, cabe mencionar que a própria Lei das PPPs, em seu artigo 23, autoriza a União a conceder incentivo, nos termos do Programa de Incentivo à Implementação de Projetos de Interesse Social - PIPS⁵, às aplicações em fundos de investimento em direitos creditórios decorrentes de contratos de PPP, criados por instituições financeiras.

A lei das PPPs determina, ainda, que o Conselho Monetário Nacional estabelecerá as diretrizes para a concessão de crédito destinado ao financiamento de contratos de PPP, bem como para a participação de entidades fechadas de previdência complementar nesses projetos.

Em resumo, queremos crer que importante passo foi dado com a Lei de PPPs na direção de tornar viáveis e seguros os financiamentos de projetos de infra-estrutura da Administração Pública, mediante a concessão de garantias reais - entre as quais se destacam aquelas que poderão ser prestadas pelo FGP - que mitigam o risco de inadimplemento dos órgãos da administração públicas em suas obrigações pecuniárias de longo prazo, decorrentes de tais projetos.
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¹ Artigo 5°, §2º inciso I cc Art. 9°. da Lei 11.079/04

² Artigo 5º, §2º incisos II e III da Lei 11.079/04.

³ Artigo 167 inciso VI da Constituição Federal.

⁴ Resolução nº 2.827 de 30 de março de 2001, conforme alterada

⁵ O PIPS foi instituído pela Lei nº 10.735/03.

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*Advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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