A utilização de crédito de ICMS na exportação: um direito do contribuinte

Luiz Fernando Machado*

William Roberto Crestani*

Recentemente muito tem sido publicado a respeito da discussão travada entre os Governos Federal e Estaduais a respeito do repasse de verbas relativas à compensação pela aplicação da LC 87/96 (Lei Kandir - clique aqui).

Como é sabido, o mencionado repasse funciona como compensação aos Estados pela manutenção - e posterior utilização -, por empresas exportadoras, de créditos de ICMS relativos à aquisição de insumos utilizados em seus processos de industrialização dos produtos a serem exportados.

Embora não seja propriamente uma discussão nova, dessa vez o assunto veio à tona em razão das declarações feitas por representantes do Governo Federal e do Congresso no sentido de que não seriam incluídas no Orçamento Geral da União de 2010 verbas destinadas ao referido repasse.

Capitaneados por São Paulo, alguns Estados da Federação chegaram até a propor a votação de uma recomendação perante o CONFAZ que restringiria a possibilidade das empresas exportadoras utilizarem os créditos para pagamento de fornecedores a partir de janeiro de 2010, que por ora foi rejeitada. Esse tipo de proposta também não é novidade, haja vista o Protocolo ICMS 30/05 - clique aqui (também do CONFAZ), que àquela época decidiu por não autorizar transferências de créditos de ICMS acumulados em decorrência da desoneração das exportações.

É neste ponto que o tema desborda da mera discussão política entre as diferentes esferas de Governo e começa a repercutir - de forma ilegal e inconstitucional - no direito das empresas exportadoras. Embora os Estados se valham de diferentes mecanismos para obstaculizar o aproveitamento de tais créditos (o que até mesmo inclui a demora excessiva na análise dos pedidos apresentados pelos contribuintes), em nossa opinião o direito conferido aos contribuintes é claro e não deve sofrer qualquer tipo de limitação.

Isso porque, a Lei Kandir determina, em seu artigo 25, § 1º, que os saldos credores de ICMS acumulados por estabelecimentos exportadores podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:

(i) imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; e

(ii) havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito:

Ou seja, uma vez reconhecido e apropriado o crédito, não há como negar que o mencionado artigo 25, § 1º, da Lei Kandir é auto aplicável, não sendo dado ao legislador ou às autoridades fiscais estaduais a prerrogativa de imposição de qualquer restrição ao aproveitamento dos créditos do ICMS advindos de exportação de mercadorias.

Assim, entendemos que a imposição de qualquer óbice pelas autoridades com relação ao aproveitamento de tais créditos fere a estrita legalidade tributária, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, que veda aos Estados "exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça". Vale dizer que a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem reconhecendo a abusividade de algumas das exigências impostas pelas autoridades fiscais estaduais com relação ao aproveitamento dos créditos em questão, na linha do exposto acima.

Outro aspecto que merece atenção com relação ao tema é o de que os óbices criados pelas autoridades fiscais com relação ao aproveitamento de créditos acumulados de ICMS podem vir a trazer outros problemas aos contribuintes, sobretudo quanto ao tratamento a ser dado a tais créditos para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Vale dizer: uma vez que tais créditos de ICMS seriam em tese recuperáveis, a sua dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL na qualidade de custo das mercadorias exportadas é vedada pela legislação federal fiscal, de modo a assegurar neutralidade fiscal dos referidos valores com relação ao lucro do contribuinte.

Contudo, uma vez que diversos Estados acabam por inviabilizar a recuperação desses créditos de ICMS, as empresas que acumulam tais créditos de ICMS acabam sofrendo um aumento artificial em seu lucro tributável, na medida em que essa expectativa de neutralidade fiscal é frustrada. Neste sentido, entendemos que há bons argumentos - inclusive com respaldo em jurisprudência dos Tribunais Superiores - para garantir a dedutibilidade dos valores de tais créditos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Fica, portanto, o alerta para as empresas exportadoras que enfrentarem as dificuldades descritas acima com relação ao aproveitamento dos créditos acumulados de ICMS de que existem maneiras de discutir judicialmente a questão de forma a minimizar os efeitos negativos decorrentes das práticas arbitrárias das autoridades fiscais estaduais.