Idioma e local da arbitragem sobre PPP

A lei das parcerias público-privadas expressamente prevê a possibilidade do emprego da arbitragem para a solução dos conflitos contratuais entre a Administração Pública e o particular contratado. Nos termos do art. 11, III, da Lei 11.079/2004: o edital de licitação poderá prever "o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato". Semelhantes disposições estão presentes em diversos dos diplomas estaduais sobre arbitragem (MG, Lei 14.868/2003, art. 13; SC, Lei 12.930/2004, art. 10, III, e; SP, Lei 11.688/2004, art. 11, par. ún.; GO, Lei 14.910/2004, art. 15...).

Essa previsão põe em destaque dois dos traços fundamentais das PPPs.

O primeiro concerne ao modo de a PPP estruturar-se juridicamente. Como se tem notado, não se trata propriamente de um novo instituto ou um novo grupo de institutos jurídicos. Tem-se, em vez disso, um conjunto de regras e institutos já conhecidos que, uma vez conjugados e acrescidos - quando muito - de alterações e complementos estritamente pontuais, formam um novo regime de atuação conjunta entre o Estado e os agentes privados.

A arbitragem insere-se nesse contexto. É instituto antigo que, por uma série de fatores, tem assumido crescente importância no rol de meios de solução dos litígios. Vem se firmando o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que é admissível sua utilização inclusive para dirimir conflitos que envolvam o Poder Público.

Sob esse aspecto, a previsão na Lei 11.079 poderia ser considerada desnecessária: ainda que não houvesse a regra expressa na lei da PPP, seria possível o emprego da arbitragem (como já o é em outros contratos administrativos, a despeito de não estar especificamente prevista na disciplina de tais contratos).

É nesse ponto que ganha destaque o segundo traço fundamental das PPPs, a que se aludiu acima. Com a parceria público-privada promete-se estabelecer um novo cenário de atuação conjunta do setor estatal e dos agentes particulares, com ênfase no caráter associativo do contrato entre as partes. Vale dizer: uma atuação precipuamente coordenada entre os sujeitos contratantes, com a redução - na medida do possível - da prepotência estatal; uma atuação que privilegie a busca de soluções consensuais. A expressa referência legal à arbitragem tem a ver com essa promessa de maior estabilidade, com menos surpresas advindas do exercício unilateral das prerrogativas estatais e o incremento da atividade cooperante. Mais do que confirmar a possibilidade do seu emprego - que independeria, repita-se, dessa previsão -, procura-se prestigiar o processo arbitral. Indica-se que no novo contexto de atuação conjunta dos setores público e privado merece destaque uma via de composição de conflitos cuja implementação, definição de julgadores e as balizas internas de desenvolvimento, dentro de certos limites, advêm igualmente do consenso entre as partes. Poderão ser escolhidos como árbitros profissionais com conhecimento técnico específico das matérias envolvidas no litígio. Além disso, respeitadas as garantias fundamentais do processo, será viável a adoção de um procedimento dinâmico e eficiente, consentâneo com as peculiaridades do caso e apto a produzir uma solução mais rápida e adequada.

Em síntese, a valorização da arbitragem é o reflexo processual da importância do consenso, da parceria, no direito material.

2. Obrigatoriedade de realização em território nacional - Uma possível exceção

No entanto, a Lei da PPP estabelece que a arbitragem deve ser obrigatoriamente realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei de Arbitragem.

Essa previsão derivou de uma das últimas emendas ao projeto de lei acolhidas antes de sua aprovação. Representou uma solução de compromisso, destinada a afastar temores externados no Senado Federal quanto a um suposto risco de desvios e abusos no emprego da arbitragem.

Antes da instituição das PPPs houve pronunciamento judicial rejeitando a possibilidade de arbitragem sobre questão contratual administrativa desenvolver-se fora do território brasileiro ("caso El Paso" - v. Revista de Arbitragem e Mediação 2, 2004, p. 312 e ss). Na ocasião, invocou-se para tanto o § 2º do art. 55 da Lei 8.666/1993, que prevê a obrigatoriedade de cláusula contratual estabelecendo "o foro da sede da Administração" como competente para dirimir litígios derivados do contrato administrativo.

Mas se não houvesse na Lei da PPP a expressa exigência do desenvolvimento da arbitragem no território nacional, não seria possível invocar a aplicação subsidiária do art. 55, § 2º, da Lei 8.666. Tal solução seria afastada sobretudo pela consideração teleológica da norma que prevê expressamente a arbitragem - e que, portanto, e em princípio, confere às partes liberdade para consensualmente definir o local de desenvolvimento do processo. Somar-se-ia a isso a interpretação literal. Seria necessária uma expressa remissão à Lei 8.666. Em diversos pontos a Lei da PPP foi expressa ao indicar a aplicação subsidiária da Lei 8.666. Não parece correto afirmar que sempre seria imprescindível a explícita referência para que ficasse autorizada a aplicação subsidiária. Afinal, a Lei 8.666 tem o caráter de lei geral das licitações e contratos - sendo aplicável toda vez que faltar regra específica no diploma especial e existir compatibilidade de fins entre a disciplina geral e a especial. Mas no ponto em que há desarmonia teleológica, a aplicação subsidiária depende de textual remissão.

Então, sob esse aspecto, a expressa exigência de que a arbitragem se desenvolva no Brasil não é uma regra meramente reiterativa.

No entanto, trata-se de uma cautela supérflua e talvez até contraproducente.

Historicamente, não há razões para duvidar da idoneidade no desenvolvimento e solução de processos desenvolvidos fora do território nacional e que tenham por objeto questões de interesse público. Basta considerar os episódios de arbitragem internacional e de disputas perante órgãos contenciosos internacionais a que já se submeteu o Estado brasileiro. Em simpósio multidisciplinar sobre as parcerias público-privadas realizado em São Paulo em 02.12.2004, Bernard Mencier, formulando criticar similar, citou o exemplo da arbitragem desenvolvida na Suíça e que acolheu pretensão do Brasil em disputa com a França acerca das fronteiras com a Guiana Francesa. Podem ser também mencionados os diversos processos perante a OMC de que o Brasil recentemente tomou parte: saiu-se vitorioso em alguns, derrotado em outros - mas não pairam dúvidas sobre a seriedade dos julgamentos ali emitidos.

De resto, permaneceria sempre a possibilidade do controle, pelo Judiciário brasileiro, da observância das garantias do devido processo (inclusive imparcialidade) na arbitragem. A sentença arbitral proferida fora do território brasileiro é sentença estrangeira. Por imposição constitucional, e tal como a sentença judiciária estrangeira, depende de homologação pelo Judiciário brasileiro para que aqui produza efeitos (Lei 9.307/1996, arts. 34-40; CF, art. 105, I, i, acrescido pela Emenda Constitucional 45/2004, que transferiu essa competência do STF para o STJ). Para a homologação da sentença arbitral estrangeira o Superior Tribunal de Justiça irá verificar, entre outros aspectos, a existência e o respeito aos limites do compromisso ou convenção arbitral, a arbitrabilidade do conflito e o respeito à "ordem pública nacional" (Lei 9.307, arts. 38 e 39), no que se inclui a observância das garantias básicas do devido processo.

A valer a literalidade da regra isolada do art. 11, III, da Lei 11.079, a exigência de desenvolvimento da arbitragem em território brasileiro estaria posta em termos até mais severos do que a obrigatoriedade de estabelecer "o foro da sede da Administração" como competente para dirimir litígios derivados dos contratos administrativos em geral. É que na Lei 8.666 há a reiterada ressalva de que determinados contratos não se submetem àquela imposição (art. 32, § 6º, e art. 55, § 2º, parte final). Entre outras hipóteses, a regra do art. 55, § 2º, da Lei 8.666 "não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação..." (art. 32, § 6º).

Essa hipótese pode vir a configurar-se também em um contrato de PPP. Mas não foi explicitada semelhante exceção na Lei 11.079. Diante disso, parece razoável a aplicação subsidiária da ressalva contida na Lei 8.666 - a despeito de faltar na Lei da PPP expressa remissão àquela lei em tal ponto específico. Cabe considerar a própria finalidade da explícita oferta legislativa de arbitragem no âmbito das PPPs. Se o que se pretende é acenar com maior flexibilidade e dinamismo na solução de litígios, não faria sentido adotar regime mais restritivo do que aquele consagrado na disciplina geral dos contratos administrativos. Portanto, nas hipóteses de PPP eventualmente enquadráveis entre aquelas previstas no art. 32, § 6º, da Lei 8.666, deve-se admitir a arbitragem fora do território nacional. A sentença arbitral daí proveniente, por ser estrangeira, dependerá da homologação do Judiciário brasileiro para que tenha eficácia no Brasil.

Por outro lado, e em qualquer caso, nada impede que a arbitragem desenvolva-se no território brasileiro, mas perante e (ou) sob as regras procedimentais de uma instituição internacional de arbitragem. É também sempre possível a participação de árbitros de outra nacionalidade.

3. Obrigatoriedade de emprego da língua portuguesa - Utilização simultânea de outro idioma

Já a imposição de uso da língua portuguesa não comporta exceção. Ao que se infere, pretende-se com essa a exigência conferir maior publicidade ao processo arbitral.

Porém, esse propósito não será prejudicado pelo eventual emprego simultâneo de outro(s) idioma(s). É possível pactuação nesse sentido. Trata-se de prática freqüente em processos arbitrais.

Portanto, mesmo a arbitragem excepcionalmente desenvolvida fora do Brasil (n. 2, acima) terá como ser simultaneamente realizada em português e em outro(s) idioma(s).

4. Eventuais restrições à publicidade

Nos conflitos privados, entre particulares, é extremamente ampla a possibilidade de redução da publicidade no processo arbitral. Na esfera pública, é inviável restringir-se a publicidade por simples opção de vontade. A Administração Pública submete-se ao dever de publicidade (CF, art. 37, caput).

Mas, ainda assim, é possível que a arbitragem envolvendo o ente público submeta-se a um regime de publicidade restrita. Isso dependerá dos fatores envolvidos no litígio (questões de segurança, intimidade pessoal, propriedade intelectual etc.). As mesmas razões que justificariam a restrição da publicidade no processo judicial (CF, art. 5º, LX) autorizam-na no processo arbitral.

O regime processual de publicidade restrita não constitui um sigilo absoluto que torne o processo insindicável. Fica assegurado o acesso aos dados processuais pelas partes e seus representantes, pelos órgãos de controle da Administração Pública etc. Cada sujeito que tem acesso aos dados assume o dever de, ainda que os utilizando para os fins legalmente admissíveis, zelar para que se mantenha a restrição de publicidade - sob as penas da lei.
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* Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados

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