Auditoria jurídica trabalhista: caminho para novos tempos

João Armando Moretto Amarante*

"Foi a primeira idade a idade de ouro:
Sem nenhum vingador, sem lei nenhuma
Culto à fé, a à justiça então de dava.
Ignoravam-se então castigo, e medo;
Ameaços terríveis se não liam
No bronze abertos; súplice caterva
À face do juiz não palpitava:
Todos viviam sem juiz, sem dano."
Ovídio, Metamorfoses

As relações de trabalho compreendem um campo fértil e constante de conflitos e divergências. O direito do trabalho é um dos ramos do direito nos quais o choque de pensamentos e aspirações mostra seu lado mais marcante: o direito do trabalho, no fundo, é verdadeiro reflexo dos conflitos inerentes à vida social. Os conflitos de trabalho, especialmente, estão tão arraigados que Cabanellas afirma existirem "desde o momento em que existiu a relação trabalhista subordinada"¹.

Frente a tal quadro, a via jurisdicional de solução de conflitos, torna-se mais e mais volumosa, como se o Poder Judiciário fosse a única - e preferida - instância, para dar respostas aos reclamos sociais.

No mais das vezes, porém, o desenrolar de um processo judicial não representa vantagens para quaisquer das partes: a eterna espera (demora) na obtenção da prestação jurisdicional, os custos com a condução do processo etc. apenas transmitem desalento àqueles que se aventuram a desbravar as entranhas de um processo judicial. Não se nega aqui a importantíssima função jurisdicional; é salutar que algumas questões sejam submetidas ao Judiciário; algumas, repita-se, mas não todas.

Daí porque a Auditoria Jurídica trabalhista adquire inegável importância, já que é ela quem vai funcionar como o mais adequado instrumento de prevenção de conflitos, com a inegável vantagem de funcionar como barreira para a jurisdicionalização dos conflitos trabalhistas.

Por meio da Auditoria Jurídica, inicia-se um processo de avaliação de riscos, mediante a análise de documentos, procedimentos e rotinas praticadas pela empresa que, num futuro, poderão ocasionar o surgimento de um passivo trabalhista, de modo a prevenir os riscos com a conseqüente redução nos custos da atividade empresarial.

Inevitavelmente, portanto, não é demais apontar que a inspiração para a confecção do presente trabalho, veio à lume, como não poderia deixar de ser, pelas valorosas ideias de seu idealizador, o jurista Jayme Vita Roso contidas, principalmente, nas obras Auditoria Jurídica em Migalhas: os caminhos da institucionalização, 2007, Belo Horizonte: Armazém de Ideias e Auditoria Jurídica em Migalhas II, 2008, Recife: Edições Bagaço, obras de inestimável valor para o estudo do assunto em questão².

Dadas tais características, se buscará demonstrar o porquê de o Direito do Trabalho constituir hoje, com todas suas particularidades e pilares peculiares, em um dos campos mais favoráveis para a implantação da Auditoria Jurídica.

O primeiro pilar: a jurisprudência

A Auditoria Jurídica trabalhista cumpre o papel fundamental, não somente de verificar se as práticas da empresa estão sendo conduzidas de acordo com as determinações contidas nas normas que regulam as relações trabalho (CLT - clique aqui e legislação complementar), mas, sobretudo, com os modernos entendimentos jurisprudenciais, comumente concretizados na forma de súmulas de jurisprudência.

A prática trabalhista demonstra que as súmulas de jurisprudência ocupam posição de grande destaque no palco dos conflitos e posteriores dissídios trabalhistas. Isso ocorre, pois as relações trabalhistas compreendem, atualmente, uma gama tão variada de situações que a legislação trabalhista, especialmente a CLT, não consegue oferecer resposta satisfatória a todas as controvérsias que são submetidas, dia a dia, aos crivos dos Tribunais trabalhistas. Daí porque as práticas da empresa, necessariamente, devem não somente estar em harmonia com a lei, mas com os entendimentos jurisprudenciais, especialmente dos Tribunais Superiores, concretizados nas súmulas de jurisprudência que, muitas vezes, acabam assumindo a função de verdadeiras normas de caráter geral e abstrato, em suma, verdadeiras leis.³

Um exemplo marcante de como a Auditoria Jurídica trabalhista é importante para prevenir riscos e reduzir custos, especialmente, na prevenção da jurisdicionalização dos conflitos, diz respeito aos procedimentos adotados pelas empresas relativamente ao controle de jornada de seus empregados.

O parágrafo 2º, do art. 74, da CLT, estabelece que, para "o estabelecimento de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico". Uma das formas mais baratas de se controlar a jornada consiste na adoção do registro de jornada manual; os conhecidos "Livros de Ponto" vendidos em papelarias; na prática, nada mais são do que cadernos nos quais o empregado anota, manualmente, os horários de entrada, saída e intervalo. Trata-se de solução adotada por muitos empregadores, notadamente os de pequeno e médio porte, dados os diminutos custos envolvidos.

A adoção desse tipo de instrumento é plenamente viável, pois, a rigor, a CLT não determina tal ou qual procedimento a ser adotado. Todavia, demonstra a prática que, na grande maioria das vezes, o controle manual é efetuado consignando-se os horários contratuais de entrada, saída e intervalo: em outras palavras, os empregados costumam anotar o horário contratual exato, sem qualquer variação. Constata-se, também, que diversos empregadores impõem tal procedimento a seus empregados.

Contudo, o empregador que, à primeira vista, pensa estar prevenindo uma futura cobrança judicial de horas extras, a partir da ulterior apresentação de controle manual invariável - haja vista a ausência de consignação de horas extras, por exemplo -, na verdade, mal sabe que tal prática lhe acarretará um enorme passivo trabalhista.

E isso porque reiterados entendimentos de nossos Tribunais culminaram na edição da Súmula 338, do TST revela entendimento consolidado que reputa como "inválido o controle de jornada sem variação de horário", ou seja, a chamada anotação britânica de jornada.

E é exatamente isso o que ocorre num dissídio trabalhista: ao apresentar esse tipo de controle de jornada (muitas vezes registrado durante anos e anos), mal sabe o empregador que referido controle será imprestável como prova da inexistência de jornada extraordinária, o que prejudicará a elaboração de uma defesa adequada no processo.

Essa é uma situação típica, e muito comum, que poderia ser evitada ou, no mínimo, bem administrada através da devida realização de uma Auditoria Jurídica Trabalhista, prestada por um advogado especializado que, ciente das determinações legais e, sobretudo, dos entendimentos jurisprudenciais consolidados, pode tentar prevenir inevitáveis conflitos, ou, na impossibilidade, proporcionar meios efetivos de defesa em dissídios trabalhistas.

O segundo pilar: a observância das normas coletivas

A importância do trabalho do auditor jurídico, por um advogado especializado, entretanto, ao menos naquilo que diz respeito às relações de trabalho, não se resume apenas aos aspectos tratados anteriormente: o Direito do Trabalho possui uma peculiaridade que não é encontrada em nenhum outro ramo do direito: a observância das normas coletivas.

De nada adianta que as rotinas e procedimentos adotados pelas empresas estejam em harmonia somente com as disposições legais da CLT e com a jurisprudência moderna; é necessário, ainda, que, sejam observadas as disposições hauridas no bojo das negociações coletivas entre o sindicato das categorias profissional (dos trabalhadores) e patronal (dos empregadores).

E isso porque o Direito do Trabalho é um ramo do direito pródigo na produção de normas jurídicas debatidas e oriundas de negociação entre as partes representantes das respectivas categorias. A negociação, nas palavras de Barbagelata, no âmbito das relações de trabalho, implica "uma vontade de aproximação do titular de um interesse, com relação ao qual tem interesses opostos, juntamente com o propósito de alcançar resultados concretos"⁴.

A produção desse tipo de normas, no que se poderia chamar de fonte "extra estatal" ou "supra estatal" de produção de normas constitui uma notável particularidade do Direito do Trabalho, circunstância esta que, inexoravelmente será levantada e avaliada pela Auditoria Jurídica Trabalhista, prestada por advogado especializado; eis um dos motivos que tornam inadequada a auditoria por profissional não afeto à peculiaridade deste ramo do direito.

A necessidade de uma estrita observância das normas coletivas, oriundas especialmente das Convenções Coletivas de Trabalho (firmadas entre Sindicatos) é tão essencial que é irrelevante que a empresa tenha ciência da vigência de tais normas, ou mesmo que tenha participado das negociações.

E isso porque vigora no Direito do Trabalho a noção de filiação, ou seja, qualquer trabalhador ou empresa inseridos em determinada categoria profissional ou econômica, necessariamente estará sujeita às regras coletivas negociadas e estabelecidas entre os Sindicatos das respectivas categorias.

Aqui, mais uma característica essencial e própria deste ramo do direito: as normas coletivas se sobrepõem às normas ordinárias, haja vista que, geralmente, elas prevêem direitos maiores daqueles previstos nas normas ordinárias; há, pois, verdadeira ruptura na noção tradicional da hierarquia das normas, sendo certo que diversas categorias profissionais possuem regras tão específicas que somente o profundo estudo das normas coletivas permite a correta orientação ao empregador, não bastando a mera análise das normas tradicionais celetistas, por exemplo.

Nas palavras de RUPRECHT esse "problema não deveria ser levantado no Direito, pois teria que seguir a ordem hierárquica legislativa, mas convém ter presente que isso não ocorre da mesma maneira no Direito do Trabalho; e arremata que, aqui, "não se aplica a pirâmide kelseniana; a hierarquia das normas tem, nessa disciplina, uma serie de exceções e alterações baseadas em motivos político-sociais"⁵.

Assim, também por esta particularidade importantíssima, não se pode prescindir de uma correta adequação da atividade empresarial às disposições contidas nas normas coletivas que, muitas vezes, acabam prevendo direitos e obrigações que nem mesmo estão previstos na lei. Não basta, assim, a mera ciência da existência de um sindicato representativo de determinada categoria, mas, sim, que se conheça profundamente o conteúdo dos instrumentos de negociação coletiva.

Daí porque a auditoria jurídica que prescinda de advogado afeito às particularidades que envolvem a negociação coletiva deságua revela o comportamento equivocado daqueles que, como aponta Ortega y Gasset, "dos livros, só lêem os títulos"⁶; nesse ponto, a Auditoria Jurídica Trabalhista assume, mais uma vez, papel primordial.

Conclusão

O inevitável surgimento de conflitos trabalhistas - e sua também inevitável mutação em um dissídio trabalhista - devem sempre estar submetidos à respectiva prevenção, prática tão almejada, mas tão pouco concretizada. Atuar preventivamente, evitando a jurisdicionalização dos conflitos trabalhistas é efetivar a busca pela dignidade da pessoa humana e buscar a pacificação social.

A melhor forma de concretizar tal empreitada é através da Auditoria Jurídica Trabalhista, que ganha importância à medida que o desenvolvimento a contento da atividade empresarial exige que as rotinas e procedimentos adotados estejam em harmonia com dois pilares marcantes do Direito do Trabalho: as normas coletivas e a jurisprudência.

A orientação trabalhista, portanto, não envolve apenas a fria análise da lei; exige o profundo conhecimento teórico dos diversos princípios axiológicos e dos institutos próprios e particulares do Direito do Trabalho, tanto em relação às questões individuais, quanto coletivas, com especial destaque para as normas legais propriamente ditas e as normas surgidas no seio da negociação coletiva.

Mais do que isso: exige-se que o Auditor seja um profícuo conhecedor da jurisprudência moderna e dos entendimentos jurisprudenciais consolidados ou que estejam despontando como verdadeiras tendências de julgamento, principalmente, nos Tribunais Superiores.

Daí porque, tal como se pretendeu demonstrar neste breve ensaio, a Auditoria Jurídica Trabalhista é essencial à correta orientação e condução da atividade empresarial, devendo, sempre, ser realizada por advogado que, racionalizando e operacionalizando toda essa gama de informações possa prevenir ou administrar o surgimento de conflitos de trabalho, diminuindo o passivo trabalhista, sobretudo em demandas judiciais e fiscalizações administrativas.

Todas as particularidades e detalhes aqui brevemente apontados, mas nunca esgotados, necessariamente não podem prescindir do trabalho do advogado, haja vista que, como adverte Dostoievski, em Crime e Castigo, no correto pensamento de Raskolnikóv: "Detalhes, os detalhes são o principal! São justamente esses detalhes que botam a perder sempre e tudo..."

Assim, é indispensável a atenção da advocacia brasileira, com vistas à efetiva institucionalização e regulamentação da Auditoria Jurídica em nosso país, conferindo-lhe status jurídico, de modo a sua elevação como medida necessária para o aprimoramento das instituições democrática, das normas jurídicas e da democracia, como um todo. Sem embargo de sua importância no plano jurídico, não se olvide que, assim, surgirá um novo e promissor campo de trabalho, principalmente para os jovens advogados, possibilitando mesmo a formação de um novo pensamento jurídico que, antes de focar sua atuação profissional nas questões conflituosas propriamente ditas, estimule os cultores do direito à atuação preventiva dos conflitos humanos, caminho necessário para a paz social.

Espera-se, com os breves apontamentos aqui feito, prestar um modesto contributo para a verdadeira institucionalização da Auditoria Jurídica.

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Notas bibliográficas:

AMARANTE, João Armando Moretto. Atipicidade funcional como instrumento de acesso à justiça In GOUVEIA, Carlos Marcelo (coord.), Atual panorama da Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.

BARBAGELATA, Hector-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1996.

CABANELLAS, Guillermo. Conflitos coletivos de trabalho. São Paulo: RT, 1979.

ORTEGA Y GASSET, José. A rebelião das massas. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 19

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1 CABANELLAS, Guillermo. Conflitos coletivos de trabalho. São Paulo: RT, 1979, p. 07.

2 Diversos estudos e colaborações podem ser encontrados, igualmente, no endereço eletrônico mantido, com grande sucesso e apelo ao público, pelo jurista.

3 Para um estudo mais aprofundado sobre os diversos fatores que acabam favorecendo essa "tendência legislativa atípica" ver AMARANTE, João Armando Moretto. Atipicidade funcional como instrumento de acesso à justiça In GOUVEIA, Carlos Marcelo (coord.), Atual panorama da Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 409.

4 BARBAGELATA, Hector-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1996, p. 26.

5 RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p.23.

6 ORTEGA Y GASSET. José. A rebelião das massas. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 21.

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*Advogado. Membro da Comissão dos Novos Advogados do Instituto dos Advogados de São Paulo (CNA/IASP). Coordenador da Comissão de Direito do Trabalho da CNA/IASP