O teste do bafômetro é obrigatório?

Luiz Octávio Rocha Miranda Costa Neves*

Recentemente deparei-me com um artigo jornalístico que me levou à reflexão, consistente na afirmação feita pela Advocacia-Geral da União, descontente com as sentenças que proliferam por todo o Brasil absolvendo motoristas. A sentença de que "o uso do bafômetro é legal e recusa em fazer o teste, crime". Será?

A controvérsia a respeito da obrigatoriedade do chamado teste do bafômetro no âmbito da lei 11.275/06 (Lei Seca - clique aqui) não resiste ao teor do prescrito no inciso II do art. 5° da CF (clique aqui), que trata dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, que está assim redigido:

"II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;..."

Na verdade a "lei seca" possui uma redação equivocada que peca por falta de tecnicidade, induzindo ao erro e à provável absolvição nos nela enquadrados, como já vem acontecendo na segunda instância pátria.

O inciso III, também do art. 5° da Magna Carta determina que "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante".

Com razão, nesse aspecto, a AGU ao afirmar que "a Constituição não menciona a produção de provas contra si próprio". É fato. Não diretamente.

Mas, erra de forma grosseira ao asseverar que a recusa ao uso do bafômetro constitui crime, pois, ao fazê-lo, desconsidera o princípio da autoincriminação, consagrado pelo STF, o qual afirma não estar o súdito do Estado obrigado a produzir provas contra si próprio.

Todavia, pode e deve o julgador atentar para outros elementos que não o resultado de testes, como o bafômetro e o de sangue, para aferir o grau de alcoolemia do condutor de veículos, quais sejam: sinais exteriores de embriagues, hálito, etc, devidamente corroborados por testemunhas idôneas e descritas no Boletim de Ocorrências.

Entendo, pois, que na forma da legislação atual os condutores de veículos automotores não podem ser constrangidos a realizarem testes contra a sua vontade, sob pena de serem atacadas normas constitucionais e feridos entendimentos dominantes do Pretório Excelso. Mas, também, os magistrados não podem adotar um indesejado rigor para, na falta das chamadas provas científicas, deixar de fazer justiça, aplicando a lei diante do fato concreto e de todos os demais gêneros de provas, admitidas em direito, corretamente colhidas pela autoridade policial.

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*Advogado e vice-presidente da Comissão Permanente de Direito Constitucional do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros