O princípio da inocência e a prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível

Paulo Fernando Silveira*

1. Introdução

Nos Estados Unidos, o país mais democrático do planeta, onde os direitos civis são super-respeitados, o réu, logo após sua condenação criminal pelo júri (regra)¹ ou pelo juiz singular (exceção), é imediatamente encarcerado e, nessa condição, é que vai exercer o seu direito constitucional de apelação, isto é, o livre acesso ao duplo grau de jurisdição, garantido pela milenar cláusula do devido processo legal (due process of law) - que incorpora o direito ao recurso para o tribunal de apelação -, sem que isso seja considerado violação de seus direitos individuais perante a CF (clique aqui).

No Brasil, cuja Constituição é, e sempre foi, basicamente, uma cópia da americana - principalmente no que se refere aos princípios democráticos, divisão dos poderes, forma de Estado (federalista), de governo (republicano), sistema de governo (presidencialista) e direitos individuais -, ocorre justamente o contrário, onde o réu é condenado pelo juiz monocrático (regra)² ou pelo júri (exceção). Pelo entendimento vigorante, ele não poderá ser encarcerado (a menos que venha a sê-lo por conta de uma prisão preventiva decretada judicialmente), enquanto não esgotar o seu último recurso, inclusive aqueles que não têm efeito suspensivo, como o recurso especial interposto junto ao STJ, ou o recurso extraordinário perante o STJ, ou seja, não ocorrerá a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, salvo se decretada a prisão cautelar.

A diferença interpretativa das constituições, que são semelhantes, é que no Brasil foram adotadas doutrinas e jurisprudências extremistas, que alargaram o princípio da inocência, estenderam o conceito penal de prisão cautelar e elevaram o direito à liberdade individual quase à intangibilidade. Por força dessa interpretação ampla, o réu tem, normalmente - mesmo quando cometeu crime grave ou hediondo, considerado inafiançável pela própria constituição -, o direito de se defender e de recorrer em liberdade. Nessa condição, pode interpor inúmeros recursos para as instâncias superiores, inclusive para o STJ e para o próprio STF. Esses apelos se arrastam morosamente até a sentença transitar em julgado, o que só ocorre muitos anos depois, às vezes com prescrição da ação penal. São contrariados, desse modo, a um só tempo, os interesses manifestos e sobrepujantes da sociedade e os da família da vítima. Gera-se, por isso, a descrença na justiça, fazendo crescer nos jurisdicionados o sentimento de impotência e a sensação de impunidade.

Como justificar isso? Será que, em face dos princípios democráticos, estruturantes do país, e os princípios especiais, próprios do direito penal, adotados pela nossa CF, essa discrepância interpretativa é, legitimamente, sustentável?

2. A recente posição do STF

Há pouco tempo, o STF decidiu, após debate em plenário, a respeito da prisão para execução da pena, no sentido de que ela só pode ser iniciada depois que forem julgados todos os recursos cabíveis a serem interpostos, inclusive, aqueles encaminhados ao STJ (Recurso Especial) e ao próprio STF (Recurso extraordinário) e que esse entendimento se aplica aos condenados que responderam ao processo em liberdade, eis que contra eles não existiam fundamentos para decretação da prisão cautelar. Somente se surgirem fatos novos, que justifiquem a prisão preventiva, os condenados poderão ser recolhidos antes do julgamento dos recursos.

Embasou-se, precipuamente, no princípio constitucional fundamental, que resguarda a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III), e em duas normas constitucionais inseridas entre os direitos e garantias fundamentais (CF - art.5º, incisos LVII e LXVI), a saber:

a)- a que abriga o princípio da inocência, pelo qual uma pessoa somente poderá ser considerada culpada de um crime após o fim do processo, ou seja, após o julgamento de todos os recursos cabíveis (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória) e

b)- a que regula a liberdade provisória (ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança).

Eis o pronunciamento autorizado daquela colenda Corte por meio do seu eminente e cultíssimo Ministro, Celso de Mello:

"Não se desconhece que o STF, em sucessivas decisões sobre a matéria em análise, tem assinalado não se revelar incompatível com o postulado constitucional da não-culpabilidade a utilização, pelo Estado, das diversas modalidades que a prisão cautelar assume em nosso sistema de direito positivo (RTJ 138/762 - RTJ 142/855, v.g.)".³

3. Análise detalhada do tema

Ao acolher o princípio da inocência para excluir a culpabilidade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória - entendendo-se que isso ocorre pela imutabilidade da sentença, que se torna lei entre as partes, seja porque, dela intimadas, não interpuseram o recurso cabível no prazo previsto, ou se, interposto este, houve manifestação final do poder judiciário sobre a causa -, a Corte agiu corretamente. Não, porém, quando dá a esse princípio uma dimensão de quase absoluta intangibilidade, ao só permitir a prisão do réu - seja na fase de formação de culpa, seja depois da sentença condenatória recorrível -, quando lastreada nos fatos que impõem a prisão preventiva.

Significa dizer, em termos reais, que, por meio de uma interpretação bastante ampla dos preceitos constitucionais acima citados, preferiu privilegiar, na prática, o quase absolutismo do direito individual e aceitar a incrustação no público da sensação de impunidade, a defender os interesses da sociedade - que, desprotegida, fica à mercê dos criminosos -, os quais interesses, depois da sentença condenatória penal, são sobrepujantes, determinantes e impositivos.

Em face desse entendimento extremamente liberal, o réu, mesmo condenado, normalmente ficará solto por longos anos - o que representa um acinte para a justiça e para os familiares das vítimas - já que os processos criminais, em virtude de seus inúmeros tipos de recursos e o tempo necessário para os seus julgamentos, costumam permanecer nos escaninhos judiciais por dez ou mais anos. Com isso, geralmente ocorre a extinção do processo, quer pela prescrição do crime, eventualmente porque o réu alcançou idade elevada, que a reduz pela metade, seja porque morreu, ou, há muito, desapareceu e mudou de identidade. A punição, se vier e quando vier (a certeza da punição fica comprometida), já não terá impacto na sociedade, que não a viu e sentiu no momento oportuno.

De igual sentir é a manifestação do ministério público federal, de lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves⁴:

"Não permitir a execução provisória, à guisa de esperar o trânsito em julgado de RE e RESP, é consagrar, 'permissa venia', a impunidade, porque a prescrição, que hoje 'absolve' inúmeros réus, inviabilizará as ações penais, diante do grande número de recursos possíveis no ordenamento jurídico-penal, aliado à demora do sistema judiciário, diante do volume absurdo de processos."

Em suma, o STF entendeu que, na ótica da CF, o réu somente poderá ser preso, ou mantido na cadeia - antes ou depois da sentença condenatória penal -, se existiram, contra ele, fatos antigos que autorizaram, ou surgirem fatos novos que permitam o decreto judicial da prisão preventiva, já que a manutenção da prisão em flagrante também está subordinada aos pressupostos daquela. A prisão temporária, por ter natureza provisória, escapa da discussão.

A meu ver, contudo, essa interpretação constitucional é, data venia, desproporcional, relativamente aos valores sociais permanentes, favorecendo em demasia o réu e colocando a sociedade em perigo. Ao mesmo tempo, emprega uma dimensão ampla ao conceito de prisão cautelar propriamente dita, como prevista em lei (antes da sentença), e mistura os seus requisitos com os pressupostos da prisão condenatória, da qual decorrem efeitos distintos.

Com efeito, a prisão preventiva, como seu próprio nome indica ser eminentemente cautelar, é cabível - diz a lei (CPP, art. 311 - clique aqui) - "em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal", sabido que por instrução criminal entende-se o período de dilação probatória, de formação de culpa, que ocorre antes da sentença absolutória ou condenatória. Pela lei, essa fase tem prazo determinado para terminar, o qual varia de acordo com o rito penal. Findo esse lapso, que é de 81 dias no processo comum, se a instrução não estiver terminada o acusado será posto em liberdade, por excesso de prazo, mediante o cabível habeas-corpus, consoante determina o art. 648, II, do CPP. Assim, a própria lei penal delimita, precisamente, a área de incidência do gravame penal e sua duração provisória, traçando os seus lindes, que são instransponíveis. Portanto, decorre da própria legislação criminal ser inadequado falar em prisão cautelar após a sentença penal condenatória, ainda que recorrível. Atente-se para o fato inconteste de que, para o réu que respondeu a todo processo em liberdade, não mais ocorrem, após a prolação da sentença, os pressupostos que ensejam a prisão cautelar, em nenhuma de suas modalidades (flagrante, provisória ou preventiva).

Mesmo porque a prisão decorrente da sentença penal recorrível rege-se - com todo respeito aos que pensam em contrário (e não são poucos, cujas opiniões eu respeito, mas das quais divirjo profunda e enfaticamente) - por outros pressupostos e outros normativos constitucionais e legais, como se verá neste trabalho.

No entanto, o STF não faz distinção, considerando a prisão decorrente da sentença condenatória como prisão cautelar, para permiti-la, desde que observados os requisitos desta, a ver:

"A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de reconhecer que a prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da não-culpabilidade, desde que a privação da liberdade do sentenciado - satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes - encontre fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção." (STF, 2ªT.,HC 89754/BA, rel. Min.Celso de Mello, j. 13-2-2007, DJ, 27-4-2007, pg.106).

Saliente-se, ainda, que o STJ também adotou o mesmo entendimento, ao editar a Súmula 9, pela qual "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência".

Portanto, o nó górdio da controvérsia, que aqui se pretende instalar, reside, justamente, no alcance dado, jurisprudencialmente, pelas mais altas Cortes do país, tanto ao princípio da inocência quanto ao conceito de prisão cautelar.

4. Os tipos de prisão cautelar criminal (antes da sentença condenatória)

Nos Estados Unidos, além da prisão em flagrante delito, a polícia pode prender qualquer pessoa - inclusive as altas autoridades -, a qualquer tempo, tão logo reúna indícios ou provas tidas como suficientes para levá-la a julgamento. Depois, dentro de 24 horas após a prisão, a autoridade policial apresenta o inquérito ao promotor, que decide se acusa o preso em juízo, mediante a denúncia, ou não, caso em que determina sua libertação.⁵ Se for denunciado, o juiz marca uma audiência apenas para ouvir do réu se ele se declara inocente ou culpado. Se afirmar ser inocente, o juiz decide o incidente da fiança, arbitrando-a ou não. Se for negada, ele continua preso. De outra banda, se o acusado reconhecer a sua culpa, o juiz o condenará, mandando-o diretamente para a penitenciária. Normalmente nos crimes graves (felonies), o réu permanece preso durante o transcorrer do processo, a menos que seja arbitrada a fiança pelo magistrado, depois de sopesados os efeitos materiais e psicológicos do delito na família da vítima, na comunidade e ponderados os antecedentes do réu. Geralmente, quando concedida, ela é fixada em valor elevado. Não sendo autorizada a fiança, ou não prestada a arbitrada, mesmo por falta de condições financeiras, o réu permanece preso. De qualquer forma, o acusado que respondeu ao processo em liberdade é necessariamente custodiado tão logo seja proferida a sentença condenatória.

Note-se que a cláusula do devido processo legal - aliás, oriunda do direito constitucional inglês (Magna Carta de 1215, § 39)⁶ e americano (Constituição de 1787, Emendas V e XIV)⁷ e somente incorporada em nossa CF/88, com quase oito séculos de atraso (CF, art.5º, incisos LIV e LV) -, que permite ao réu o acesso ao duplo grau de jurisdição por meio da apelação, não é violada, já que nada tem a ver com a prisão do condenado. Ele poderá exercer o seu direito constitucional de apelação mesmo na condição de preso por força de uma sentença penal condenatória.

Diferentemente, no Brasil existem vários tipos de prisão cautelar criminal (que deveriam ser válidas, a meu ver, somente até a prolação da sentença condenatória), os quais são tratados resumidamente, a seguir:

a) Prisão em flagrante: Qualquer pessoa pode e a autoridade policial deve prender, no ato, quem estiver praticando um ato criminoso. Imediatamente, a prisão deve ser comunicada ao juiz criminal, que a relaxará, de ofício ou a requerimento da parte, se for ilegal ou se os direitos constitucionais do preso não foram observados (CF, art. 5º, incisos LXII/ LXVI). Se o crime for afiançável, ele será posto em liberdade tão logo preste a fiança. Nos crimes inafiançáveis, ele será, mesmo assim, também colocado em liberdade se não for caso de se decretar, judicialmente, a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do artigo 310 do CPP (entendimento este prevalente, que eu, contudo, não endosso pelas razões que serão expostas noutro tópico).

b) Prisão temporária (prazos de 5 dias ou de 30 dias - crimes hediondos -, prorrogáveis por iguais períodos): A polícia pode requerê-la ao juiz, com base na lei 7.960/89 (clique aqui), quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial, ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer os elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, ou quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de sua autoria ou participação nos crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.

c) Prisão preventiva: Pode ser decretada judicialmente tanto no decorrer das investigações policiais, quanto durante a instrução criminal, mas, na minha modesta opinião, somente antes da sentença condenatória. A prisão preventiva é disciplinada pelo art. 312, do CPP, que exige a ocorrência de um dos seguintes requisitos:

a) garantia da ordem pública e da ordem econômica (visa impedir que o réu continue a praticar o crime);

b) conveniência da instrução criminal (evita que o réu dificulte o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo ou alterando as provas);

c) assegurar a aplicação da lei penal (impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida).

Não basta o juiz alegar uma das hipóteses para decretar a prisão preventiva. É necessário fundamentar a decisão, demonstrando, com fatos concretos e palpáveis, que a conduta do réu incide numa das previsões legais.

d) Prisão para o fim de extradição: Visa assegurar a efetividade do processo extradicional, sendo condição para o seu início. É ordenada pelo Ministro do STF que for relator do processo. A extradição é requerida, pela via diplomática, pelo país estrangeiro que tiver firmado tratado internacional com o Brasil. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que o encaminhará ao STF. Vencido o prazo da prisão cautelar, "o indivíduo detido provisoriamente será posto em liberdade, se não tiver chegado o pedido formal de extradição, devidamente instruído, isto é, com os documentos exigidos".⁸

Cela especial: Em qualquer das modalidades de prisão cautelar acima, o preso terá direito a ser recolhido provisoriamente (até o trânsito em julgado da sentença, ou até ser libertado por meio de um habeas-corpus) em quartel ou em cela especial, em local distinto do destinado ao preso comum, isto é, de não ser encarcerado junto aos demais presos nas delegacias, enquanto aguardar o seu julgamento final, desde que desfrute do inconcebível privilégio de ser detentor de um dos cargos ou de se enquadrar em uma das condições abaixo, desigualdade essa ilegitimamente consagrada no CPP (art. 295, com a redação atualizada da lei 10.258, de 11/7/2001 - clique aqui), a saber: os ministros de Estado; os governadores ou interventores de Estado ou Territórios; o prefeito do Distrito Federal e seus respectivos secretários; os prefeitos municipais; os vereadores, os chefes de polícia; os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados; os cidadãos inscritos no "Livro do Mérito"; os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios; os magistrados; os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; os ministros de confissão religiosa; os ministros do Tribunal de Contas; os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; os delegados de polícia e os guardas-civis, ativos e inativos. Evidentemente, esse dispositivo legal é totalmente inconstitucional por violar acintosamente o princípio da igualdade de todos perante a lei (CF, art.5º, caput).

"Sempre que possível - reza a lei (CPP,art.300), agora de modo genérico e correto, eis que observado o tratamento isonômico preconizado pela CF -, as pessoas presas provisoriamente, ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas."

Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o réu que já se encontrar custodiado, provisória e preventivamente, será conduzido a uma penitenciária, onde cumprirá a pena como qualquer preso comum.

5. A prisão condenatória penal

No meu entendimento, distinta da prisão cautelar - em que o direito individual do investigado, ao ser preso em flagrante, ou mantido na prisão nos crimes inafiançáveis, se for decretada judicialmente a prisão preventiva, perde apenas um pouco de sua plenitude -, a prisão decorrente da sentença penal condenatória se subordina a outros pressupostos, já que o direito individual à liberdade, nesse ponto, se encontra bastante atenuado. Agora, prevalece de modo sobrepujante o interesse da sociedade, pois já houve o julgamento criminal, com observância do devido processo legal (due process of law), em que foi proporcionada ao réu a mais ampla defesa, inclusive permitindo-lhe exercitar o direito de recorrer para as instâncias judiciais superiores.

Assim, por força da prevalência do interesse da sociedade, a sentença condenatória, ainda que recorrível, gera, de imediato, o efeito (CPP, art.393, I) de "ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança."

Poder-se-ia alegar - para acomodar o entendimento contrário - que esse dispositivo legal teria sido revogado tacitamente pela superveniência do contido no artigo 387, parágrafo único do CPP, embutido no Título XII, que cuida "Da Sentença", com a redação que lhe foi dada pela lei 11.719/08 (clique aqui), in verbis:

"O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta."

Ou, semelhantemente, pelo contido no art.2º, § 3º, da lei 8.072, de 25/7/1990 (clique aqui), com a redação da lei 11.464/07 (Lei dos crimes hediondos - clique aqui):

"Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade."

Sobre esses normativos legais, há dois pontos a destacar.

O primeiro é que, data venia, o dispositivo anterior (CPP, art. 393, I) não foi revogado. Nem o poderia, eis que ele regulamenta adequadamente tanto o comando constitucional que determina a prisão dos acusados que perpetrarem os crimes inafiançáveis por ela mencionados (CF, art.5º, incisos XLII (a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei) e XLIII (a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.), como aqueles assim considerados pela própria legislação infraconstitucional (crimes hediondos, por exemplo). Portanto, a teor o do art. 387, com sua nova redação, ficou bem claro que o juiz deverá impor a prisão do réu sempre que se tratar de crime inafiançável, cuja condenação não comporte a substituição da pena privativa da liberdade por uma restritiva de direito.

Vale lembrar que são considerados crimes hediondos pela lei 8.072/90, de acordo com a redação dada ao art. 1º e seu parágrafo único, por força da lei 8.930/94 (clique aqui) e da novíssima lei 12.015, de 7/8/09 (clique aqui):

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente e homicídio qualificado (art. 121, § 2, I,II,III,IV e V;

II - latrocínio (art. 157, §3º, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, §2º);

IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art.159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º);

V - estupro (art.213, caput e §§ 1º e 2º);

VI - estupro de vulnerável(conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos), nos termos do art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);

VII - epidemia com resultado morte (art.267, § 1º); 7B-falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art.273, caput e § 1º, §1º A e § 1ºB, com a redação dada pela lei 9.677, de 2 de julho de 1998 - clique aqui).

Considera-se também crime hediondo o crime de genocídio previsto nos arts.1º, 2º e 3º da lei 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Explicita a lei dos crimes hediondos, em seu art.2º, ratificando o comando constitucional, que:

"Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I- anistia, graça e indulto; II - fiança." (Redação dada pela lei 11.464, de 2007).

Note-se que não há palavras inúteis, ou vazias de conteúdo, na CF. Quando ela diz ser inafiançável um crime, quer dizer que o réu deve responder preso ao processo criminal e assim ser mantido caso vier a ser condenado. Esta é a sua intenção clara e precisa que, data venia, não pode ser ilegitimamente contornada. Não há confundir crime inafiançável para efeito de prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível, com liberdade provisória, com ou sem fiança, de que trata CF, art.5º, item LXVI (ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei autorizar a liberdade provisória, com ou sem fiança.)

Evidentemente, aqui está a se falar da liberdade provisória, com ou sem fiança, obstativa da prisão cautelar (flagrante e prisão preventiva), porém antes de publicada a sentença penal condenatória. O preceito constitucional se refere aos casos em que o réu deverá responder ao processo em liberdade, seja nos crimes em que se livre solto, sem arbitramento de fiança (CPP, art.321), quer mediante a prestação da fiança (CPP, art.321 e 322). Logicamente, o mandamento não está se referindo aos outros casos, distintos e especificamente considerados inafiançáveis pela própria Carta Política. Infere-se da palavra "provisória" que a regra constitucional não proíbe a prisão decorrente de sentença penal condenatória, que não é naturalmente "provisória", em razão do julgamento, com amplitude de defesa, já realizado. Só por exceção a sentença condenatória será reformada, pois, se a cassação for regra, impõe-se considerar, por consequência, que os juízes de primeira instância erram costumeiramente e são, portanto, desqualificados profissionalmente e fracos no seu mister. Partindo desse equivocado raciocínio, tem de se admitir, obrigatoriamente, que só os membros dos tribunais estão capacitados a dizer, com propriedade, o que a lei é, quando, ao contrário, a interferência mínima das instâncias superiores é de se esperar. É decepcionante ver o STF, despindo-se de sua majestade, intervir, por meio de liminar, no andamento de uma ação criminal no primeiro grau, em questão de competência e constitucionalidade duvidosas, agindo como se fosse um simples tribunal de apelação. Essa exagerada concepção fiscalizadora, adotada pelo nosso Supremo e pelos tribunais superiores, atrapalha a ação e a imagem do próprio poder judiciário, emperrando o andamento dos processos. Exemplo intolerável desse excesso de desconfiança no juiz de primeiro grau, está a ação centralizada dos tribunais nos famigerados e inconstitucionais reexame necessário e recurso ex officio, a que aludem, respectivamente, o artigo 475, do CPC e o artigo 14, § 1º, da novíssima lei do mandado de segurança (lei 12.016, de 7/8/09 - clique aqui). Nos Estados Unidos, onde a Supreme Court atua, discricionariamente, só por exceção, raramente interferindo nas sentenças prolatadas pelos juízes de primeiro grau, quer pelos tribunais de apelação, estaduais ou federais - não existindo os tribunais superiores, acima dos de apelação, que no Brasil constituem uma terceira instância quase que obrigatória para todos os processos -, deixando, normalmente, prevalecer as decisões das Cortes inferiores (salvo quando quer estabelecer um precedente para todo o país), a dinâmica processual flui com rapidez e o cidadão se sente reconfortado com o julgamento célere de seu processo. Quanto aos condenados criminalmente, eles podem recorrer inúmeras vezes e por longos anos, porque já se encontram encarcerados. Voltando aos efeitos usuais da sentença condenatória penal brasileira, extrai-se, inquestionavelmente, que a exceção não pode comandar o raciocínio para anular a regra de que ela será, de modo geral, razoável e justa, eis que prolatada por um experiente profissional, bastante conhecedor do direito, que é o juiz de primeira instância. Se assim não se pensar e admitir que esse magistrado não está habilitado e capacitado a prolatá-la (na verdade, o melhor, para preservar, com segurança, a liberdade do acusado, seria um veredito proferido pelo júri), há de se mudar o modo de recrutamento dos juízes, abandonando-se o concurso público e passando-se para a indicação dos profissionais (advogados e membros do ministério público) mais renomados, o que no Brasil seria um caos dada à nossa indecorosa tradição política de apadrinhamento de pessoas incompetentes e de não valorização do mérito pessoal.

Paradoxalmente, há outra evidente e absurda contradição no pensamento dominante (visando acomodá-lo à indevida amplitude dada ao princípio da inocência e ao conceito de prisão cautelar) a respeito da manutenção do acusado em liberdade provisória, com ou sem fiança. Isso só acontece em virtude de uma equivocada e insustentável interpretação jurisprudencial e doutrinária acerca dos efeitos da cautelaridade prisional. Por esse entendimento, se o réu cometer crime de menor potencial ofensivo, afiançável, mesmo assim ele será mantido preso, em virtude da prisão em flagrante, se não prestar a respectiva fiança. Ou seja, ficará encarcerado até o julgamento final do processo criminal. Já quando se trata de crime de maior gravidade, inclusive hediondo, ou os considerados inafiançáveis pela própria CF, o réu responderá livre ao processo, sem prestar fiança alguma. O ilógico raciocínio se assenta na literalidade contido no parágrafo único (com a redação que lhe foi dada pela lei 6.416/77 - clique aqui), do artigo 310, do Código de Processo Penal, ou seja:

"Igual procedimento (conceder a liberdade provisória prevista no "caput", que se refere aos casos de exclusão da ilicitude penal por ter o agente praticado o ato em estado de necessidade, em legítima defesa e no estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, consoante o atual art.23, do Código Penal (clique aqui), em virtude da reforma da Parte Geral levada a efeito em 1984) será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

Por força de uma lei antiga, tacitamente revogada por visceral incompatibilidade com o Texto Magno, está se ignorando os mandamentos constitucionais, de ordem e natureza superiores, posteriormente editados, referentes aos crimes inafiançáveis, pelos quais o acusado deve responder sempre preso ao processo criminal.

Relativamente ao atual art. 387, parágrafo único, do CPP, retrocitado, o segundo aspecto que merece destaque é que a lei processual penal, em boa hora, separou a prisão decorrente da sentença do indiscutível direito de o réu apelar, assegurado pelo devido processo legal (acesso ao duplo grau de jurisdição). Com isso, não é mais necessário ele se recolher preso para interpor o recurso. A apelação será sempre recebida, esteja respondendo livre ao processo, preso ou foragido. Contudo, se sua prisão tiver sido decretada, por se tratar de crime inafiançável, ele deverá ser capturado, tenha ou não apelado. O direito de apelar não está mais atado à prévia prisão do condenado. Consequentemente, restou sem efeito, tacitamente, o disposto no art. 595, do CPP (se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação).

Por sua vez, de modo coerente, na sentença de pronúncia, versando sobre os crimes sujeitos à competência do Tribunal do Júri, proferida depois de esgotada a fase judicial da formação de culpa, em que foi proporcionada a ampla defesa ao réu (devido processo legal), o juiz também pode, ou deve, conforme o caso, decretar a prisão do réu, nos termos do artigo 282, do Código de Processo Penal (À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente). Encarrega-se a lei (CPP, art.413, com a redação dada pela lei 11.689/08 - clique aqui) de especificar as situações objetivas em que essa prisão está autorizada. Prevê, inicialmente, que o réu só se livrará solto se o crime for afiançável e ele prestar a fiança (§2º. Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão da liberdade provisória.); depois, enfatiza que o juiz disporá, motivadamente, sobre a manutenção do preso na cadeia (infrações inafiançáveis), revogação da prisão (quando se livrar solto ou prestar a fiança nos crimes afiançáveis) ou substituição da prisão ou medida restritiva da liberdade anteriormente decretada (substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, como a prestação de serviço à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana). Tratando-se de acusado solto, o magistrado fundamentará, objetivamente, sobre a necessidade da decretação da prisão (delitos inafiançáveis), ou a imposição de outra medida restritiva da liberdade (§3º. O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da prisão ou imposição de quaisquer medidas previstas no título IX do Livro I deste Código.)

Impende considerar, finalmente, que o legislador ordinário, agindo corretamente e dando ênfase aos interesses da sociedade, agora sobrepujantes, dispôs (CPP, art.597) sobre os efeitos da apelação contra a sentença penal condenatória, no sentido de se mandar prender o condenado ou de mantê-lo preso:

"A apelação da sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória das interdições de direito e de medidas de segurança (arts.374 e 378), e o caso de suspensão condicional da pena." (Ressaltei).

Portanto, a apelação interposta pelo réu, não obstante, como regra, ter efeito suspensivo, não anula o comando anterior (CPP, art. 393, I) no sentido de prendê-lo, ou de conservá-lo na prisão se lá já estiver, tanto nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança.

Aliás, extrai-se do voto condutor proferido pelo ilustre e respeitadíssimo Ministro Celso de Melo, no citado habeas-corpus, o seguinte ensinamento que, de certa forma, exceto quanto ao alcance do termo "prisão cautelar", harmoniza-se com a argumentação aqui exposta:

"Com efeito, proferida sentença penal condenatória, nada impede que o Poder Judiciário, a despeito do caráter recorrível desse ato sentencial, decrete, excepcionalmente, a prisão cautelar do réu condenado, desde que existam, no entanto, quanto a ela, reais motivos evidenciadores da necessidade de adoção dessa extraordinária medida constritiva da ordem pessoal..."⁹

Eu pergunto: Existe motivo maior para manter ou decretar a prisão do réu que ele ter praticado crime inafiançável, assim considerado expressamente pela própria CF (inclusive os hediondos), pelo qual foi condenado, com observância do devido processo legal, que lhe assegurou a mais ampla defesa, inclusive o direito de apelar para tentar anular a sentença condenatória? Acredito que não!

Por outro lado, note-se que, em virtude da distinção legal entre prisão decorrente da sentença condenatória e o direito de apelar (estando o réu livre, preso ou foragido, não importa), foi revogado (lei 11.719/2008), expressamente, por desnecessária, a disposição contida no art.594, com a redação que lhe foi dada pela lei 5.941, de 22/11/73 (clique aqui), que, igualmente, impunha a prisão do réu, salvo se primário e de bons antecedentes:

"O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecidos na sentença penal condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto".

6. Relatividade dos direitos individuais

Sob as regras de nossa CF não existem direitos absolutos. Mesmo o direito mais fundamental, que é o direito à vida, pode sofrer restrições, isto é, ser atenuado, como na convocação obrigatória para participar de uma guerra externa, com elevado risco de perecimento. Ou pela pena de morte, conforme prevê a CF/88, no caso de guerra declarada, nos termos dos artigos 5º, inciso XLVII, alínea "a", c/c o artigo 84, item XIX. Em relação à pena de morte, observe-se que não se trata de limitação, mas de permissão ao Estado para extinguir o direito individual, sabendo-se que ele, embora às vezes atenuado pela legislação, nunca pode ser completamente anulado, sequer por lei, eis que protegido por cláusula pétrea constitucional (CF, art.60, §4º). Nos Estados Unidos, a pena de morte está sendo mantida em alguns Estados-Membros, que adaptaram suas leis para suavizar o método da matança, unicamente por força interpretativa da Supreme Court of the United States, já que a CF (Emenda VIII) não a prevê expressamente, mas somente proíbe a aplicação de pena cruel e não costumeira (nor cruel and unusual punishiments inflicted).¹⁰

Da mesma forma, a liberdade física também pode e deve sofrer restrições, em defesa da sociedade, como acontece no decorrer do processo criminal (antes da sentença penal condenatória), nos casos de prisão cautelar, em suas diversas formas (flagrante, provisória e preventiva). Com mais razão, quando há uma sentença condenatória, ainda que recorrível, mas proferida depois que o réu exerceu, com amplitude, o seu direito de defesa. A partir daí, seu direito fundamental, que antes havia sofrido legitimamente uma pequena limitação (a prisão cautelar), agora é restringido com maior intensidade. Assim, sua prisão se impõe se condenado por infração inafiançável, ou na afiançável, enquanto não prestar a necessária fiança. Seu direito de apelar, porém, não fica prejudicado, nem mesmo por eventual fuga.

O próprio STF, através do voto do preclaro Ministro Celso De Mello, reconhece essa relatividade, a ver:

"Cabe ressaltar, neste ponto, que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também não assegura, de modo irrestrito, ao condenado, o direito de (sempre) recorrer em liberdade, pois o Pacto de São José da Costa Rica, em tema de proteção ao "status libertatis" do réu, estabelece, em seu Artigo 7º, nº 2, que "Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas", admitindo, desse modo, a possibilidade de cada sistema jurídico nacional instituir - como o faz o ordenamento estatal brasileiro - os casos em que se legitimará ou não, a privação cautelar da liberdade de locomoção física do réu ou do condenado (RTJ 168/526-527 - RTJ 171/857 - RTJ 186/576-577, v.g.)."¹¹

Aqui neste trabalho, a observação restritiva que se faz é, apenas, quanto à alargada dimensão dada pelo STF ao conceito de prisão cautelar - data venia estendendo-o, imoderadamente, ao arrepio da lei -, ao não distingui-la da prisão decorrente de sentença condenatória penal recorrível.

Justamente por prever a prisão em decorrência da sentença penal, nos crimes inafiançáveis, foram coerentemente eliminados os requisitos da primariedade e dos bons antecedentes, de que falava o art. 594, ora expressamente revogado, os quais eram motivo de muita discussão jurídica. Penso que, atualmente, pela legislação em vigor, como fator determinante da perda da liberdade - sem prejuízo do direito ao recurso para o tribunal de apelação -, basta a existência de um dos dois seguintes requisitos objetivos: que o crime seja inafiançável, ou, sendo objeto de fiança, que o réu tenha deixado de prestar a pertinente. Acrescente-se que também não ocorrerá a prisão se a pena privativa de liberdade puder ser substituída, legalmente, por uma restritiva de direito.

Inobstante, os dois superados e controvertidos aspectos subjetivos merecem ligeiro comentário.

No que concerne à primariedade, os tribunais têm entendido que o réu só a perde depois que houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado. A meu ver, essa interpretação também não é sustentável, eis que não é concebível que um indivíduo responda, de modo geral em liberdade, por vários processos (alguns de crimes hediondos) e seja tido como primário. Há que distinguir a primariedade para efeito de exasperação da pena pela reincidência, nos termos do art.61, I, do Código Penal (em que o trânsito em julgado é indispensável), ou mesmo para efeito da prisão cautelar (CPP, art.313, III), do caso, significativamente diferente, de prisão decorrente de sentença penal condenatória, não obstante ainda recorrível. A meu ver, para esse fim ele não é, nem nunca foi primário.

Referentemente aos bons antecedentes (ter comportamento que não viole a legislação penal), nem se diga que o réu os tem enquanto não houver trânsito em julgado de algum processo anterior, a que responda. O só fato de estar sendo processado criminalmente lhe retira o caráter de bons antecedentes, ainda que esteja respondendo solto a ele. Dentro dessa ótica, a interpretação, puramente técnica, no sentido de que o réu, que estiver respondendo a outro processo criminal em liberdade, deve também poder recorrer da sentença condenatória do atual, sem se recolher à prisão, fere o bom senso e a crença na justiça. Ora, todo jurisconsulto sabe que quando uma interpretação conduz ao absurdo, evidentemente ela não pode prosperar. É o caso.

Por outro lado, se o condenado já respondia preso ao processo, seja em razão de prisão em flagrante não relaxada, ou de prisão preventiva não revogada no decorrer da ação criminal, não poderá ser solto, ainda que seja primário e de bons antecedentes, quando o crime for inafiançável ou, sendo afiançável, ele não prestar a respectiva fiança. Nada impede, contudo, que interponha o seu recurso de apelação, que não fica prejudicado pelo fato de já estar preso, ou mesmo foragido.

Aliás, coerentemente e sem ofensa aos preceitos constitucionais, o ideal seria que o dispositivo da lei penal, que cuida dos efeitos da apelação (CPP, art.597), fosse alterado para determinar, de forma inequívoca e sem exceção, que todo indivíduo que sofrer uma condenação criminal, sujeitando-o a uma pena privativa de liberdade - que não possa ser objeto de substituição por pena alternativa, como a prestação de serviço comunitário, por exemplo -, deve ser imediatamente preso, se antes já não o estiver por força de prisão cautelar, sem prejuízo - como consta da lei - de seu direito de recorrer, isto é, de interpor os inúmeros recursos que lhe são disponibilizados legalmente.

7. Conclusão

Enfim, entendo, com a devida vênia, que a interpretação constitucional dada pelo STF a respeito do réu condenado por sentença penal recorrível, por ser muito ampla e liberal, não se coaduna com os tempos modernos que vivemos, de bastante e ostensiva violência pública. A um só tempo provoca e amplia a sensação de impunidade (que de fato acaba ocorrendo pelo demorar do andamento processual) e, de outro, deixa a sociedade ao desamparo, ignorando as suas sentidas e prementes necessidades de segurança, ordem e paz. Não é razoável, além de ser injusta, por exigir quatro condenações sucessivas, proferidas por quatro instâncias distintas do judiciário (juiz de primeiro grau, tribunal de apelação, STJ e STF), para que o réu seja preso, beneficio este que acaba favorecendo, via de regra, apenas o réu rico e poderoso, já que o pobre não tem condições de custear advogado para interpor os recursos junto aos tribunais superiores.

Veja que a interpretação constitucional que leva, racionalmente, em consideração as reais necessidades sociais é endossada pela doutrina moderna:

"É pragmático observar o Direito como sistema complexo auto-referente e autopoiético que sobrevive de comunicações dirigidas ao controle da complexidade social, para que se garanta a convivência (funcionalidade), ao modo como Niklas Luhmann apresentou-o. A tendência atualmente percebida é a de extraordinária ampliação da complexidade (contingências) devido à criação eufórica de desejos que induz novas expectativas. O direito é um subsistema que participa deste processo redutor da complexidade. De igual modo complexo e sujeito a contingências, o direito criminal é ainda, operacionalmente fechado, porém aberto ao conhecimento das características da complexidade do ambiente social ou de seu entorno. Esta abertura cognitiva pode ser acionada no momento da interpretação através do fenômeno do acoplamento estrutural (Luhmann), vital para o enfretamento dessa nova sociedade."¹²

No meu modesto entendimento - permissa venia -, a previsão legal já existente, ainda que de forma incompleta - desde que interpretada para fazer valer os interesses da sociedade, que, na fase da sentença condenatória penal, são sobrepujantes, determinantes e impositivos -, atende melhor ao interesse público do que a interpretação dada à matéria pela Suprema Corte, atribuindo-se uma insustentável latitude constitucional ao princípio da inocência e uma indesejada dilatação ao conceito penal de prisão cautelar.

A prevalecer a ampla dimensão do precedente estabelecido pelo STF, o réu se torna quase intocável durante todo o processo criminal, o que, certamente, não se pode deduzir do princípio constitucional da inocência, que sequer "presume" a inocência do acusado, mas apenas declara que ele só será considerado culpado depois do trânsito em julgado da sentença condenatória. Portanto, o próprio princípio não inibe a tomada de medidas pelo judiciário, visando proteger a sociedade. Dentre elas, é lógico, figura o encarceramento cautelar do indiciado, nas circunstâncias acima expostas, ou o definitivo, após a sentença penal condenatória, o qual só pode ser revertido se vingar, excepcionalmente, um dos recursos interpostos pelo condenado para as instâncias superiores. A presunção, aqui - que deve valer como regra -, é de que, tendo sido o réu condenado, com observância do devido processo legal, a sentença deve iniciar, de imediato, sua execução, salvo se eventualmente cassada. A presunção de culpabilidade, nessa altura, embora não tenha, ainda, atingido o grau de certeza em sua plenitude jurídica (falta o trânsito em julgado da sentença condenatória), trespassa os umbrais da primitiva e natural inocência do acusado, cujo status libertatis é originalmente protegido pela Constituição, e desloca-se de vetor, graduando-se em nível superior, agora em favor da sociedade (pro societate). Esse novo patamar jurídico autoriza, por si só, a manutenção do réu na cadeia, sem prejuízo de seu direito de recorrer. Note-se que o condenado não é, ainda, considerado formalmente culpado, eis que a sentença condenatória não transitou em julgado, como quer a Constituição. Mas, por efeito da sentença penal, ele é presumivelmente culpado (de fato), com elevadíssimo grau de certeza jurídica, devendo ser, de logo, encarcerado nos crimes inafiançáveis.

Releva notar, pois, que a sentença condenatória, proferida num processo válido, em que ao réu foi oportunizado o devido processo legal, fixa-lhe a culpabilidade, de modo quase definitivo e com grau de certeza jurídica beirando ao absoluto, já que toda a prova foi produzida e analisada na sentença penal, embora sujeita a recurso. Logo, o direito individual à liberdade plena decai, mais um grau, a exemplo do que ocorreu por ocasião da prisão cautelar, de seu status original para um patamar mais inferior ainda, a fim de se atender e garantir os interesses da sociedade, nessa fase processual já comprovadamente violados.

Afinal, os membros ordeiros da sociedade têm o direito à tranquilidade pública; o direito de não conviver com pessoas já condenadas, potencialmente perigosas, principalmente quando os réus são economicamente importantes, ou membros de organizações criminosas, e têm o poder de intimidar testemunhas, alterar e destruir provas e influenciar ou corromper as autoridades de qualquer um dos três poderes da União.

Nem se argumente que o sistema prisional não tem condições de receber mais detentos. Esse é um problema que o poder executivo deve resolver, sob pena de responder pela sua incompetência. E o Ministério Público, que é do executivo e que tem por missão precípua representar e defender os interesses da sociedade, consoante mandamento constitucional (CF, arts.127/9), deve tomar as medidas jurídicas necessárias - judiciais e extrajudiciais -, para a resolução da questão, não podendo ficar passivo, assistindo à desidiosa inércia e (por que não dizer?) à ação criminosa do governo, já que maltrata ostensivamente o direito à dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais albergado por nossa Carta Magna, em seu art.1º.

Por ser pertinente, relembre-se que o propósito da viagem aos Estados Unidos, encetada, em 1831, por Alexis de Tocqueville (autor do famoso estudo denominado Democracy in America), foi o de estudar o sistema prisional americano para fins de reforma da situação carcerária francesa.¹³ Atente-se ao que disse o seu conterrâneo, o filósofo Bernard-Henri Lévy, que, 173 anos depois, seguiu os seus passos e percorreu o mesmo itinerário, fazendo as respectivas observações comparativas: "Dize-me como são tuas prisões...".¹⁴ É por meio delas e do modo como o prisioneiro é tratado que se conhece o grau de comprometimento de um povo com a democracia, notadamente com os princípios da liberdade e da igualdade que formam o seu núcleo essencial. A sociedade, como a brasileira, que ignora os seus presos, abandonando e os deixando padecer à míngua, sob uma degradante e ignominiosa situação carcerária, imprópria até para os animais - não lhes dispensando um tratamento razoavelmente justo e humano -, fá-lo somente porque não é suficientemente esclarecida e politizada, nem plenamente democratizada e ainda se encontra visivelmente escravizada pelo poder centralizado do Estado.

Da mais alta Corte de justiça, que, em virtude do poder supremo que dispõe na interpretação da Constituição, outorgando, com o seu judicioso pronunciamento, a jurisprudência a ser seguida pelos tribunais inferiores de todo o país, de forma predominante e às vezes até vinculativa, desse modo moldando o direito nacional, espera-se que, quando apreciar novamente a matéria, em caso futuro, faça uma cuidadosa autoanálise e equilibre, com sabedoria - afastando-se da extremada posição liberal -, o direito individual do acusado em face dos interesses sociais, de modo a atender as necessidades de segurança, ordem e paz atuais e futuras da sociedade. Com isso, estará ajudando a edificar um país democrático, porém seguro, debaixo de decisões calcadas na realidade fática e despojadas de teses extremamente liberais, abstratas e metafísicas, que conflitam com o presente e real interesse público e estão desconformes com os nossos costumes e tradições.

"É prudente - adverte a moderna doutrina¹⁵ - que o observador do direito penal, sem comprometer a auto-referência do sistema jurídico, visualize neste sistema abertura para o conhecimento de seu ambiente, procedimento a ser feito no momento da interpretação, que logrará melhores resultados se o discurso da criminologia crítica for acessado."

Neste caso particular, sob foco, entendo ser sobrepujante o interesse da sociedade, já que o direito individual, amparado pelo princípio da inocência, decaiu de sua plenitude, de forma sucessiva e gradual, seja pela ocorrência da prisão cautelar no decorrer da instrução penal, em que foi observado o devido processo legal, com a amplitude de defesa que ele enseja e resguarda, quer em razão da posterior prisão oriunda da sentença penal condenatória, ainda que recorrível, quando a formação de culpa se encontra encerrada.

Enfim, é tudo uma questão de interpretação constitucional, a qual, adotada presentemente pelo STF, afigura-se-me muito elástica, conferindo-se indevida amplitude aos direitos do condenado em detrimento dos reais e superiores interesses da sociedade, isto é, de segurança, ordem pública, paz social. Sobretudo, abala-se a confiança do indivíduo ordeiro nas instituições do país, notadamente no poder judiciário.

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Referências

-Accioly, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 1972.

-Gonçalves, Wagner. STF, 2T, HC 89.754-BA. J.13.02.2007, DJ 27.4.2007, pg.106.

-Lévy, Bernard-Henry. American Vertigo. S.Paulo: Cia. das Letras, 2006.

-Mello, Celso. STF, 2T, HC 89754/BA. J.13.02.2007, DJ 27.4.2007, pg.106

-Silveira, Paulo Fernando. Devido Processo Legal (Due Process of Law). BH: 3 ed., 2001.

-Tocqueville, Alexis. Democracy in America. USA: The Easton Press, 1991.

-Velo, Joe Tennyson. A importância da criminologia crítica na interpretação do sistema jurídico-criminal. Revista dos Tribunais, ano 98 -agosto/2009 - vol. 886.

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1 O julgamento pelo júri representa a participação do povo nas decisões do poder judiciário, democratizando esse poder estatal não eleito. Significa que os membros da sociedade julgam os seus pares considerando os valores culturais, costumes e tradições vigentes na época, em uma determinada região. Seu veredito é soberano. Eventualmente, para evitar a tirania estatal, veiculada pela lei, ou o preconceito vigente em algum setor da própria sociedade, os jurados podem contrariar a lei e até mesmo as provas apresentadas pelo representante do estado (ministério público). É mais sensato confiar a liberdade física do acusado na decisão de jurados particulares, oriundos dos diversos estamentos sociais, escolhidos por sorteio e desinteressados no resultado da causa (por maioria simples de quatro votos dos sete no Brasil ou por unanimidade dos doze, como é nos USA), do que na cabeça solitária de um juiz, máxime quando representa um dos poderes do Estado, por mais digna, lúcida e honrada que seja. Por isso, o júri é, propositalmente, em toda parte, odiado pelos ditadores e desprezado pela elite dominante. Por outro lado, o júri serve de anteparo ao judiciário, protegendo o magistrado (por não ter julgado o caso) contra ameaças ou represálias dos réus e de seus familiares, ou das organizações criminosas a que estão ligados.

2 O julgamento feito pelo juiz, órgão do estado, leva em consideração, sobretudo, a lei e as provas técnicas. Como a lei criminal é genérica e impessoal e no Brasil representa a vontade de um governo excessivamente centralizado, é essa vontade política que é expressa pela sentença do magistrado, que simplesmente ignora os valores culturais locais. Aceita-se, passivamente, como verdade absoluta, que todos os valores sociais e morais já estejam incorporados na lei, da qual o magistrado é simplesmente um escravo. E a lei cuida, ainda, de proteger os políticos e algumas altas autoridades, concedendo-lhes foro privilegiado, no sentido de só serem julgados pelos tribunais superiores. Hà de se falar, ainda, da prisão especial ofertada a determinados tipos de pessoas. Neste sistema de centralização e de exceção, os tribunais superiores, que também julgam os recursos dos demais jurisdicionados como instâncias finais, são poderosos e sujeitos à maior influência política, enquanto que as sentenças dos juízes de primeiro grau não têm valor algum, enquanto não confirmadas. Nos Estados Unidos, onde a Suprema Corte Federal julga pouquíssimos casos, isto é, em torno de 150 dos 7.000 que lhe são submetidos anualmente - somente aqueles que ela, discricionariamente, decide apreciar a fim de moldar o direito nacional - e não existem tribunais de terceiro grau como o STJ, TST etc., as decisões do juiz "a quo" - que se encontra na linha de frente, junto ao cidadão prejudicado -, são muito valorizadas, pois estão sujeitas, de modo geral, apenas à revisão pelo tribunal de apelação, estadual ou federal, que, em regra, só as torna sem efeito se não forem razoáveis.

3 Idem.

4 STF, 2T, HC 89.754-BA, em 13.02.2007, DJ 27.4.2007, pg.106.

5 Silveira, Paulo Fernando. Devido Processo Legal (Due Process of Law). Belo Horizonte: 3ª ed.Del Rey, 2001, pg.352.

6 Idem, pgs.17 /19.

7 Idem, pg.s 27/29.

8 Accioly, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 1972, pgs.100/101.

9 STF, 2T, HC 89754/BA, em 13.02.2007, DJ 27.4.2007, pg.106.

10 Silveira, Paulo Fernando. Op.cit. pgs.561/4.

11 Mello, Celso de. Op.cit.

12 Velo, Joe Tennyson. A importância da criminologia crítica na interpretação do sistema jurídico-criminal. Revista dos Tribunais, ano 98 -agosto/2009 - vol. 886, pgs. 422/3.

13 Tocqueville, Alexis. Democracy in America. USA: The Easton Press, 1991, Max Lerner Introduction, pg.XXIX.

14 Lévy, Bernard-Henri. American Vertigo. S.Paulo: Cia. das Letras, 2006, pg. 38.

15 Velo, Joe Tennyson. Ob.cit.pg.387.

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