O saneamento de defeitos formais no processo licitatório: aplicação ampla da lei das PPPs

O saneamento de defeitos formais no processo licitatório: aplicação ampla da lei das PPPs

Cesar A. Guimarães Pereira*

a) A previsão do art. 12, IV, da Lei nº 11.079/2004

O art. 4º, V, da Lei nº 11.079/2004 exige transparência nos procedimentos e decisões. Isso não é senão aplicação das determinantes constitucionais acerca da atuação da Administração Pública, que são reforçadas no âmbito da PPP.

Estes comentários pretendem investigar uma das derivações do princípio da transparência, que se reflete em um dispositivo inovador (inspirado na Resolução ANATEL nº 65/98) acerca do suprimento de defeitos formais no âmbito das licitações para a PPP. Segundo o art. 12, IV, da Lei nº 11.079/2004, "o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório".

Com a consagração dessa regra, a lei apercebe-se da relevância social e econômica do objeto das licitações de PPP, incompatíveis com a adoção de soluções formalistas que transformam os certames em jogos de habilidade.

b) A extensão do dispositivo a outras licitações

Embora o dispositivo pretenda-se aplicável unicamente às PPPs, sua aplicação deve ser estendida aos demais casos de licitação por aplicação do princípio da isonomia. Não há justificativa para que um licitante em uma concorrência de PPP detenha esse direito e não se assegure a mesma faculdade a um licitante em outro certame - que seria, na forma do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93 alijado da licitação diante do defeito apresentado. Não há vínculo de pertinência lógica entre a diferença de licitações (PPPs ou outras) e a distinção de tratamento.

Diante disso, estende-se aos demais licitantes - em outras espécies de licitação, não vinculadas a PPPs - o direito assegurado pelo art. 12, IV, da Lei nº 11.079/2004. Essa disposição deve ser tomada como norma geral de licitações, aplicável em todas as situações pela Administração Pública em geral.

c) O sentido e o alcance do dispositivo

c.1) Critérios para aplicação de norma similar do BID

Para a determinação do sentido e do alcance desse dispositivo, é útil recorrer à orientação já consolidada por organismos internacionais como o Banco Interamericano de Desenvolvimento, o qual vem aplicando normas similares há longo tempo. O exame das decisões do Comitê de Aquisições (Procurement Committee) entre 1999 e 2004¹ revela um critério que, com algum aprimoramento, é aplicável na interpretação da lei brasileira. Segundo esse conjunto de decisões (especialmente as proferidas nos casos PC-12/04 e PC-48/03), seriam sanáveis os defeitos vinculados a fatos históricos (p. ex. falta de clareza ou de assinatura em atestados)². Aqui, o que interessa é a existência ou não do fato, não a formalidade do documento em si. Por isso, o defeito do documento é sanável. O limite para esse saneamento é o tempo que possa exigir: deve-se atender ao prazo razoável fixado pelo edital, a fim de que não se consuma prazo desarrazoado no suprimento dos defeitos. Por outro lado, seriam insanáveis os defeitos relativos a documentos (ou instrumentos) que pretendam produzir efeitos novos, como a própria proposta ou as planilhas que a instruem. Assim, p. ex., o BID é rigoroso em não admitir o suprimento de defeitos que possam afetar o preço da proposta, por mais formais que sejam os vícios³.

c.2) A ampla possibilidade de correção de documentos declaratórios

A proposta de interpretação do art. 12, IV, da Lei nº 11.079/2004 aqui defendida é a de que serão sempre sanáveis os defeitos existentes na documentação que deva ter natureza declaratória em face da licitação, como os atestados de experiência anterior (ou seja, os documentos de fatos históricos). Isso vale mesmo para os casos em que tais atestados são objeto de pontuação: é possível que, com o saneamento, a pontuação derivada desses documentos declaratórios seja elevada em relação à pontuação prévia ao saneamento.

c.3) Os critérios para correção de documentos com natureza constitutiva

Com relação aos documentos (ou instrumentos) de natureza constitutiva de uma situação nova no âmbito da licitação (como a proposta), os defeitos apenas serão sanáveis na medida em que não frustrem o princípio da competição. Serão sanáveis os erros materiais (como o erro de digitação ou mesmo a falta de rubrica ou assinatura na proposta), desde que não conduzam a uma elevação da pontuação ou à melhora das condições de competitividade da proposta. Não é possível qualquer saneamento de documentos de natureza constitutiva que leve a esse resultado. Porém, não haverá ofensa ao princípio da competição se for clara a existência de simples erro material, ainda que a sua correção leve à suposta "melhora" da proposta. Dá-se um exemplo. Imagine-se um caso em que a proposta compõe-se de uma planilha com itens e valores, um valor final numérico e sua expressão por extenso. Imagine-se ainda que haja divergência entre o valor numérico e o valor por extenso, este superior àquele. Imagine-se, por fim, que o licitante seria vencedor com o valor numérico da proposta, mas derrotado se considerado o valor por extenso. Caso se possa confirmar que o valor numérico corresponde à soma dos itens da planilha, o defeito formal poderá ser suprido sem qualquer problema, ainda que leve à "melhora" da proposta. Porém, se não houvesse a planilha ou outro meio de confirmação segura da correção daquele valor, o defeito seria insanável. Nesses casos, atinentes a documentos de natureza constitutiva, a presunção deve ser a de que haverá frustração à competição e de que o defeito é insanável, exceto se o contrário for claramente constatável à luz dos demais documentos ou informações da proposta.

c.4) O foco sobre a competição de propostas, não de requisitos formais: a questão da isonomia entre os licitantes

Convém ressaltar que a competição aqui referida é a disputa vinculada às propostas, não a uma suposta competição no cumprimento mais rigoroso dos requisitos do edital. O novo dispositivo exige uma alteração da visão até hoje muito forte, embora crescentemente combatida, acerca do caráter formalista do processo licitatório. É freqüente que se negue a possibilidade de suprimento de defeitos (inclusive com a juntada de novos documentos) sob o argumento de que isso infringiria a isonomia entre os licitantes, já que todos estariam sujeitos às mesmas exigências e nenhum deles poderia ser beneficiado. Esse entendimento deve ser revisto em grande parte. Todos os licitantes têm o direito de em face de defeitos formais, promover o seu suprimento na forma do art. 12, IV, da Lei nº 11.079/2004. Aqueles cujos documentos não apresentem tais defeitos não exercitarão essa faculdade, mas isso não implica qualquer frustração da isonomia.

Assim, é impertinente o argumento de que alguns licitantes não podem ter seus defeitos supridos porque todos os demais tiveram que cumprir os mesmos requisitos descumpridos por aqueles. O foco da nova regra é posto sobre a proposta, não sobre os aspectos instrumentais do processo para a sua escolha. A Lei nº 11.079/2004 reduz o processo licitatório ao que ele sempre deveria ter sido: um instrumento para a seleção de propostas, não algo com uma finalidade em si mesmo.

Não se pode pretender interpretar a nova disposição, que pretende pôr um fim a um grande número de litígios que tornam demorado e ineficiente o processo licitatório, sob os pressupostos consolidados à luz da legislação anterior. A admissão ampla de suprimento de defeitos em documentos declaratórios e a admissão desse suprimento em documentos de natureza constitutiva (sempre que, nestes, não houver ofensa à competição) exige uma alteração de visão. Essa mudança é a única forma de se dar a interpretação e a aplicação adequadas ao art. 12, IV, da Lei nº 11.079/2004.

d) A possibilidade de juntada de novos documentos: limite temporal

A alusão a "complementação de insuficiências" assegura a juntada de documentos novos, apesar da regra contrária do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93. O limite, para que se preserve a segurança jurídica e o caráter formal e preclusivo das etapas da licitação, assim como a eficiência e a efetividade do processo licitatório, é o prazo fixado pelo edital.

Chega-se aí a um ponto de importância fundamental. A redação da Lei nº 11.079/2004 aponta que o edital "poderá prever" essa solução. Porém, a aplicação dessa regra não é facultativa, mas obrigatória. Isso significa que, caso o edital não a contemple, poderá ser impugnado (art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93) para esse fim. Sendo ou não impugnado o edital, um licitante eventualmente prejudicado poderá obter judicialmente a aplicação do preceito. Em caso de insuficiência, falha ou incorreção, sendo omisso o edital, o licitante poderá sanar desde logo o defeito, pleitear da Administração que fixe prazo para esse fim ou recorrer de pronto ao Poder Judiciário, que deverá reconhecer como suficiente a correção já realizada ou assinalar prazo para que o licitante sane o defeito.

e) Aplicação a licitações em curso

A nova disposição é aplicável a licitações em curso. Trata-se de norma de natureza processual, que se aplica para o futuro aos processos licitatórios pendentes. Não se aplica retroativamente, pelo que não atinge as licitações já encerradas (mediante homologação e adjudicação). Embora as fases da licitação tenham caráter preclusivo, o dever de reconhecimento de eventuais defeitos na fase de homologação implica a possibilidade de se reputar pendente a questão até que ocorra a homologação. Além disso, mesmo após a homologação, é possível que a regra venha a ser invocada no âmbito de processo judicial atinente a reclamação de licitante (por meio de recurso administrativo, p. ex.) iniciada no curso do processo licitatório e ainda pendente de solução. Assim, um licitante pode valer-se da faculdade de correção de defeitos (dentro dos limites expostos acima) se a declaração do defeito pela Administração tiver ocorrido após a edição da Lei nº 11.079/2004 ou se, mesmo tendo sido declarado o defeito antes desse momento, ainda estiver em curso o processo licitatório ou pendente a questão atinente ao defeito corrigido.
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¹ Tais decisões estão disponíveis para download no site do BID, no endereço eletrônico: https://condc05.iadb.org/idbppi/aspx/ppProcurement.aspx?pLanguage=ENGLISH

² Na decisão PC-48/03, o BID aceitou um protesto "because the information deemed missing is of historic nature and, therefore, according to the Bank's Procurement Policies and Procedures represents a reparable error that was not attended to by the Executing Agency"

³ Assim, p. ex., a decisão no caso PC-12/04
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*Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira e Talamini - Advogados Associados

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