Os direitos e garantias fundamentais e a inafastabilidade da jurisdição: brevíssimos comentários à novel legislação do mandado de segurança

Rodrigo G. S. Bevilaqua*

Ao me deparar com a novel legislação referente ao Mandado de Segurança, sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em 7 de agosto de 2009 (Lei 12.016 - clique aqui), que regulamenta o uso de Mandado de Segurança individual e coletivo, qual foi a surpresa na leitura de seu artigo 5º, inciso I, que restringindo a aplicação da ação constitucional, assim dispôs:

"Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;"

Rememorando a obra do Barão de Montesquieu, que tratou da liberdade política, assegurada pela distribuição de poderes, verifica-se que se antes era plausível o Poder Judiciário como apêndice inexpressivo do Executivo, notadamente após a doutrina da separação dos poderes, demonstrou-se que o Judiciário independente era melhor forma de alcançar uma sociedade sem abusos.

Segundo Canotilho¹, este equilíbrio entre os Poderes é explicado da seguinte forma:

"Esse princípio compreende duas vertentes. A primeira consiste em que diversos órgãos do poder devem cooperar na medida necessária para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento dos sistemas com o mínimo de atrito possível. A segunda determina que os titulares dos órgãos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciarem a tática da guerrilha institucional, de abuso do poder, de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira. Na verdade, nenhuma cooperação constitucional seria possível sem uma deontologia política, fundada no respeito das pessoas e das instituições e num apurado sentido de responsabilidade do Estado"

Assim, há tempos as cartas políticas determinam a independência do Judiciário, e a CF/88 (clique aqui) positivou esta separação, através de um sistema de jurisdição una, prevista no art. 5º, XXXV, que proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.

O controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos - vinculados e discricionários - dos três poderes republicanos².

Já o saudoso Professor Hely Lopes Meirelles³ lecionou que cabem, em princípio, todos os procedimentos judiciais contenciosos aptos a impedir ou reprimir a ilegalidade da Administração.

Com o respaldo destes renomados doutrinadores, pode-se afirmar que o Poder Judiciário, quando provocado, torna-se o verdadeiro guardião da legalidade, pois exerce a subsunção dos atos administrativos às normas⁴.

E o art. 5º, XXXV da Constituição Republicana, institui o que a doutrina denomina de princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Na busca de conceituação para o que sejam os princípios, entende-se por simples definição, mas abrangente, que princípios são proposições que contém as diretrizes estruturais de determinada ciência, pelos quais seu desenvolvimento deverá pautar-se.

Carlos Alberto Bittar⁵ ensina que os princípios gerais do Direito, ou princípios ordenadores da ordem jurídica, são valores inatos da natureza humana, constituem o mínimo que a pauta da convivência social deve observar para que haja uma convivência pacífica, segura e harmônica entre os seres personalizados.⁶

Jesus Gonzalez Peres, citado por Carlos Ari Sundfeld⁷, ensina que:

"[...] os princípios jurídicos constituem a base do ordenamento jurídico, 'a parte permanente e eterna do Direito e também a cambiante e mutável, que determina a evolução jurídica'; são as idéias fundamentais e informadoras da ordem jurídica da Nação".

Celso Antônio Bandeira de Mello, também lembrado por Carlos Ari Sundfeld⁸, da mesma forma afirma que os princípios são a base estrutural de qualquer sistema.

Sugerindo os princípios como a expressão "mandado de otimização", Robert Alexy⁹ escreveu:

"Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau em que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos."

Insere-se então a concepção de Estado Democrático de Direito, onde o Estado reconhece e garante os direitos fundamentais do ser humano, e a efetiva participação democrática do povo, como cidadãos, na elaboração e efetiva aplicação do Direito.

Nossa CF consagra o Estado brasileiro como um Estado Democrático de Direito, com objetivos fundamentais voltados para a diminuição das desigualdades sociais, dentro de uma sociedade livre, justa e solidária.¹⁰

O Professor Almiro do Couto e Silva¹¹ afirma que é entendimento pacífico que a noção de Estado de Direito possui dois aspectos: o material e o formal. Sob o aspecto material, temos como bases, fundamentos do Estado de Direito, a ideia de justiça e a segurança jurídica. Sob o aspecto formal, destaca como componentes fundamentais:

a) um sistema de direitos e garantias fundamentais;

b) a divisão harmônica dos poderes do Estado, com a existência de um sistema que limite cada poder, o chamado "freios e contrapesos";

c) a legalidade da administração pública;

d) a proteção da confiança que os cidadãos têm de que o Estado obedecerá e respeitará as leis.

Portanto, a inafastabilidade de lesão ou da sua simples ameaça, autoriza o magistrado expurgar a injustiça perpetrada, para em nome de um direito constitucional, resgatar a dignidade do jurisdicionado, com a imediata aplicação do preceito invocado.

Pode e deve o Judiciário assumir o seu grande papel social, que consiste na salvaguarda da CF e na aplicação do Direito em cada caso concreto.

Em sentido irrecusável esclareceu Celso Ribeiro Bastos¹²:

"Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja inivocável pelos interessados perante o Poder Judiciário par resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação."

É da lavra do eminente Ministro Marco Aurélio¹³ a definição sobre a essência da prestação jurisdicional a que impõe a CF/88:

"A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-Juiz entendimento explícito sobre as matérias de defesa veiculada pelas partes. Nisto está a essência da norma inserta no inciso XXXV, do art. 5º da Carta da República."

Possui, assim, o Estado-Juiz a indelegável missão de incentivar e implementar a aplicação das regras constitucionais voltadas para a Administração Pública.

Importante ainda relembrar que a inafastabilidade da jurisdição encontra-se cravada como cláusula pétrea, dentro do rol de garantias fundamentais do cidadão.

Os direitos fundamentais são um conjunto de direitos e garantias do ser humano "institucionalização", cuja finalidade é o respeito à sua dignidade, com proteção ao poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, ou seja, visa garantir ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e à dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Esta proteção deve ser reconhecida pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais de maneira positiva.

Pelo vocábulo "fundamental", em seu significado lexical, compreende-se tudo aquilo "que serve de fundamento; necessário; essencial." Tal conceito não se afasta do sentido real do termo na esfera jurídica.

Assim, como entende Vladimir Brega Filho¹⁴, direito fundamental "é o mínimo necessário para a existência da vida humana". Ressaltando-se que o mínimo essencial deve garantir a existência de uma vida digna, conforme os preceitos do princípio da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido a antiga súmula do STF 473 (clique aqui), versa que mesmo a Administração tendo a prerrogativa de anular seus atos, a apreciação pelo Poder Judiciário e inafastável:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

O STJ, com o mesmo entendimento da matéria reforçou:

TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS DE ICMS HOMOLOGADOS PELA RECEITA ESTADUAL. TRANSFERÊNCIA. RESTRIÇÕES. DECRETOS ESTADUAIS 41.653/97 E 42.039/97. CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA.

Ementa

TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS DE ICMS HOMOLOGADOS PELA RECEITA ESTADUAL. TRANSFERÊNCIA. RESTRIÇÕES. DECRETOS ESTADUAIS 41.653/97 E 42.039/97. CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA.

1. O processo foi extinto por carência de ação. O Tribunal de origem entendeu não ter-se materializado ato coator porque a impetrante não formulara pedido administrativo para a transferência dos créditos.

2. O ajuizamento da ação de segurança não se subordina ao prévio esgotamento da instância administrativa. Se o Decreto Estadual proíbe a transferência integral dos créditos de ICMS, gera efeitos concretos e potencialmente prejudiciais à impetrante, ainda que não tenha havido requerimento administrativo, está legitimada a manejar o remédio heróico.

3. Recurso especial provido. (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 264631 SP 2000/0062916-2 ; Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 10.10.2005 p. 273) - grifamos

E de forma mais abrangente, o paradigmático julgado da lavra da Ministra Eliana Calmon:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.

2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.

3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.

4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.

5. Recurso especial provido." (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570/GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219) - grifamos

O julgado acima referido elucida o rompimento de paradigmas ocorrido nos últimos anos, valendo a transcrição de parte do voto da brilhante relatora do recurso, Min. Eliana Calmon:

"Ao longo de vários anos, a jurisprudência havia firmado o entendimento de que os atos discricionários eram insusceptíveis de apreciação e controle pelo Poder Judiciário.

Tratava-se de aceitar a intangibilidade do mérito do ato administrativo, em que se afirmava, pelo fato de ser a discricionariedade competência tipicamente administrativa, que o controle jurisdicional implicaria ofensa ao princípio da Separação dos Poderes.

Não obstante, a necessidade de motivação e controle de todos os atos administrativos, de forma indiscriminada, principalmente, os em que a Administração dispõe da faculdade de avaliação de critérios de conveniência e oportunidade para praticá-los, isto é, os atos classificados como discricionários, é matéria que se encontra, atualmente, pacificada pela imensa maioria da doutrina e, fortuitamente, aos poucos acolhida na jurisprudência de maior vanguarda.

O controle dos atos administrativos, mormente os discricionários, onde a Administração dispõe de certa margem de liberdade para praticá-los, é obrigação cujo cumprimento não pode se abster o Judiciário, sob a alegação de respeito ao princípio da Separação dos Poderes, sob pena de denegação da prestação jurisdicional devida ao jurisdicionado.

Como cediço, a separação das funções estatais, prevista, inicialmente, por Rousseau e aprimorada por Montesquieu, desde que se concebeu o sistema de freios e contrapesos, no Estado Democrático de Direito, tem se entendido como uma operação dinâmica e concertada.

Explico: As funções estatais, Executivo, Legislativo e Judiciário não podem ser concebidas de forma estanque. São independentes, sim, mas, até o limite em que a Constituição Federal impõe o controle de uma sobre as outras, de modo que o poder estatal, que, de fato, é uno, funcione em permanente auto-controle, fiscalização e equilíbrio.

Assim, quando o Judiciário exerce o controle "a posteriori" de determinado ato administrativo não se pode olvidar que é o Estado controlando o próprio Estado. Não se pode, ao menos, alegar que a competência jurisdicional de controle dos atos administrativos incide, tão somente, sobre a legalidade, ou melhor, sobre a conformidade destes com a lei, pois, como se sabe, discricionariedade não é liberdade plena, mas, sim, liberdade de ação para a Administração Pública, dentro dos limites previstos em lei, pelo legislador. E é a própria lei que impõe ao administrador público o dever de motivação." (art. 13, § 2º, da Constituição do Estado de Minas Gerais, e art. 2º, VII, lei 9.784/99). - grifamos

Trata-se, em essência, de determinar o alcance do artigo 5º, XXXV, da CF: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", como uma garantia, não só da coletividade, mas de cada jurisdicionado individualmente.

Contudo, como não há princípios absolutos, também este há de ter exceções. É este o ponto de interesse maior, qual seja, determinar o seu contorno: os limites da jurisdição.

Ainda que contrariando a tendência de tudo submeter ao controle jurisdicional, limites existem, mas que encontram-se previsto na própria carta constitucional.

Parece cediço que não se submete ao Judiciário guerra declarada pelo Chefe do Executivo, com a autorização do Congresso Nacional (art. 84, XIX, CF/88), e ainda, não pode o Judiciário substituir o Presidente da República, no exercício de seu poder de veto (art. 84, V, CF/88).

Exceções ao princípio da inafastabilidade da jurisdição decorrente da própria Constituição, entre as quais o processo e julgamento do Presidente e Vice-Presidente da República, dos Ministros do STF, do Procurador-Geral da República e do Advogado Geral da União nos crimes de responsabilidade e dos Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I e II, CF/88).

Não adotando nossa nação o sistema francês¹⁵, ou do contencioso administrativo, que possibilita que algumas matérias somente podem ser julgadas pela administração pública, enquanto outras são de competência exclusiva do Poder Judiciário, resta a noção de que os processos judiciais e os administrativos são independentes entre si¹⁶.

E concluindo, o disposto da lei infraconstitucional que pretende a vedação de seguimento de ação constitucional, prevista no rol de direitos e garantias fundamentais, sob o manto de um sistema de jurisdição una, de forma a restringir o cabimento do mandado de segurança, além de colocar em risco a vida e o patrimônio de muitas pessoas, face a morosidade decorrente e ausência de motivação racional para apreciação de pedidos contra si, é de patente inconstitucionalidade por força do contido no artigo art. 5º, XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil.

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1 CANOTILHO,J.J. Gomes.Os poderes do Presidente da República.Coimbra:Coimbra Ed.,1991.

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Lumen Juris, 9ª edição. 2002, pg. 798.

3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, 26 ª edição. 2001, pg. 672.

4 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 2ª edição. 1995, pg. 244.

5 BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Volume 1. 1. Ed. Rio de Janeiro : Editora Forense Universitária, 1994, p. 46.

6 "[...] são valores que transcendem à ordem positivada do Direito, porque se situam na linha básica da proteção à essência do homem e da consecução de seu desenvolvimento natural e do seu aperfeiçoamento normal, ou seja, no fundo, de seus próprios fins na sociedade." BITTAR, ob. citada, p. 46.

7 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. Ed. São Paulo : Editora Malheiros, Outubro de 1998, p. 136.

8 "Celso Antônio Bandeira de Mello, em passagem notável, escreve que o princípio é o 'mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo' ". SUNDFELD, ob. citada, p. 136.

9 Robert Alexy, Sistema Jurídico, Princípios Jurídicos y Razón Práctica, Doxa: Universidad de Alicante, nº 5.

10 BRASIL. Constituição Republicana de 05 de Outubro de 1988. Artigos 1º e 3º.

11 SILVA, Almiro do Couto e. Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. Revista de Direito Público, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 84, p. 46-63, 1987.

12 Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 18ª ed., p. 214.

13 STF, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., RE nº. 172.084/MG - DJ de 3/3/95, p. 4.111.

14 BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. pg. 66.

15 NICZ, Alvacir Alfredo. Estudos de Direito Administrativo. 1. ed. Curitiba: J.M. Editora, 1995.

16 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, SP, 14ª ed., 2002, p. 102 : "No Direito brasileiro, ao contrário do que ocorre na maioria dos países europeus continentais, há unidade de jurisdição. Isto é, nenhuma contenda sobre direitos pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme o art. 5.º, XXXV, da Constituição. Assim, não há órgãos jurisdicionais estranhos ao Poder Judiciário para decidir, com esta força específica, sobre as contendas entre Administração e administrados. É ao Poder Judiciário e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis".

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*Advogado. Sócio do escritório Bevilaqua, Tetto & Advogados Associados