Compatibilização das regras comunitárias da concorrência com o direito interno concorrencial

Roberto Fontes Federici Filho*

A adesão de Portugal à Comunidade Econômica Européia¹ em 1986², marca o início de um novo paradigma na gestão da ordem jurídica e política do país. A adesão ao regime comunitário, impõe aos Estados-membros a paulatina perda da capacidade legislativa outrora inerente, intrínseca e decorrente do exercício do Poder Político.

O Tratado de Roma de 1957³, que instituiu a referida Comunidade Econômica, deslindou os objetivos primordiais da construção da ordem econômica e política, sendo as mais importantes : A criação de um mercado comum (noção meritória para efeitos da concorrência), união econômica e monetária, aplicação de políticas comuns com vistas ao desenvolvimento, a proteção social, coesão econômica e o livre trânsito de pessoas e mercadorias.

O Tratado de Amsterdã de 1997 deu um grande passo em direção à exigência de alto grau de competitividade das economias européias, fosse internamente, fosse nomeadamente em relação aos países fora do bloco econômico (a fim de coadunar-se com as práticas da Organização Mundial do Comércio, cada dia mais severas) . Nesse sentido, a revisão de 1997 firmou a importância do bloco estar continuamente adaptado à globalização da economia, instituindo o n. 5⁴ do art. n. 133 do Tratado da Comunidade Européia ("Tratado CE") que reforçava os compromissos comunitários com a defesa da propriedade intelectual e à condução das negociações internacionais neste particular.

Observa-se que a coesão econômica e a proteção de uma política justa da concorrência foram e permanecem sendo motivo de inexorável controle por parte da CE. A compatibilização dos sub-sistemas concorrenciais dos países europeus constituiu um enorme desafio ao Parlamento Europeu, bem como e especialmente ao Tribunal de Justiça.

As regras comuns e relativas à concorrência vêm subscritas a partir do art. 81 do Tratado CE. O Tratado CE, no campo das regras concorrenciais induz claramente a aproximação das legislações com claras vistas a dar cumprimento ao Princípio da Coesão. Foram incutidas regras de caráter quase assistencialista aos países (ou regiões) outrora em desenvolvimento ou que se encontravam em realidades econômicas deficientes (nomeadamente regras de não aplicabilidade de determinadas práxis. i.e : atribuídas à Alemanha Federativa em razão de sua divisão histórica no pós-II guerra).

Com efeito, o artigo 81 acima referido inaugura o rol de regras que objetivam estabelecer os parâmetros para a concorrência no mercado europeu, atendo-se especificamente as regras aplicáveis às empresas. São fontes de intensa preocupação e contínuo acompanhamento e supervisão por parte da comissão de concorrência, as operações de concentração e fusão no mercado relevante europeu⁵, bem como o abuso de posição dominante.

O funcionamento orgânico do sistema legal comunitário, induz aos países membros que, dentro de determinado prazo legalmente estabelecido pelo Tratado CE⁶ , transponha, com mais ou menos apego à precisão original da diretiva as diretrizes por esta definida. As diretivas funcionam em estreita semelhança às "Leis-quadro", que constituem normas standard, de aplicação geral, imbuindo aos ordenamentos jurídicos internos dos Estados-membros que operem a transposição processual do comando legal contido na diretiva, dando-lhes, pois, executibilidade.

Nesse sentido, os Estados-membros submetem-se a um conjunto de regras pré-estabelecidas dentro do quadro legal comunitário para a competição e a concorrência que versa sobre :

- Disposições acerca do direito concorrencial aplicável às empresas (práticas proibidas, concertadas, concentrações e abuso de posição dominante);

- Disposições acerca do direito concorrencial aplicável aos Auxílios Estatais⁷ (nomeadamente aqui os subsídios e que comportam exceções quanto à sua aplicabilidade na forma do art. 87, infra);

- Disposições acerca das regras concorrências aplicáveis a setores específicos (Agricultura, Energia, Serviços Postais, Telecomunicações e Transportes);

Outro ponto que merece vigília sendo especialmente sensível é atinente às empresas públicas e empresas de gestão de serviços públicos⁸ dentro do ordenamento da concorrência no quadro comunitário. A regras suscitada para o enquadramento dos serviços públicos ou de interesse econômico geral⁹ dentro do quadro da concorrência preconizam que nenhum Estado-membro poderá, sob qualquer forma, privilegiar as empresas públicas ou privadas que desempenham atividades de interesse econômico geral em detrimento ao setor privado¹⁰.

E mais, não há qualquer restrição à existência ou ao desenvolvimento das empresas públicas, contudo, encontram-se severamente vinculadas às regras de concorrência aplicáveis ao setor privado¹¹. Em Portugal especialmente, o imperativo da necessidade do tratamento igualitário entre os serviços, criou circunstâncias de agudas coexistência econômica entre a iniciativa privada e os setores, digamos, totais ou parcialmente publiscizados. Após a Revolução socialista do 25 de abril de 1974, e sem maiores digressões, o país foi tomado por uma onda nacionalista que alcançou e influenciou com grande vigor a atividade econômica, publiscizando-a de forma maciça, e, via de conseqüência, gerando uma massa crítica com grandes externalidades negativas de ineficiência empresarial das empresas do Estado ou majoritariamente controladas por ele.

Aqui um parêntese. A noção de serviços de interesse econômico geral, moderna acepção do "serviço público", é nomeadamente uma leitura européia. Já surgia no Tratado de Roma que instituiu a CEE em 1957. Várias foram às circunstâncias em que observamos a interoperabilidade desta questão em determinados setores da atividade econômica. Por exemplo, para o setor de telecomunicações, a Conferência Intergovernamental de Turim, de 23/3/1996, aprovou um protocolo anexo ao Tratado de Roma intitulado Protocolo Relativo ao Serviço público de radiodifusão nos Estados Membros, em que reconhece que a radiodifusão de serviços públicos nos Estados-Membros se encontra diretamente associada às necessidades de natureza democrática, social e cultural de cada sociedade, bem como à necessidade de preservar o pluralismo nos meios de comunicação social.

A noção do serviço universal de telecomunicações em Portugal

Nesse particular, incute-se a necessidade de pincelar, no âmbito das telecomunicações em Portugal, a noção do serviço universal que na acepção setorial constitui a prestação do serviço público no seu sentido mais puro.

Em conformidade com o direito comunitário, a Lei de Bases da Liberalização das Telecomunicações de 1997 ("LBT/97") portuguesa, em seu artigo 8¹², consagra a responsabilidade estatal na prestação do serviço telefônico, dito, universal. Nas palavras de PEDRO GONÇALVES, "Direito das Telecomunicações", Almedina, 1999:

"Com efeito, a idéia que parece estar subjacente a LBT é de que o serviço universal é um serviço público em sentido subjetivo, ou seja, uma atividade pública cuja exploração corresponde a uma tarefa do Estado.

[.]

Todavia, o conceito de serviço universal não pretende representar uma atividade que o Estado deva explorar, constituindo antes, pela sua "referência social", uma legitimação para o Estado impor encargos [NA FRANÇA] ou modos [NA ALEMANHA] às empresas que exploram determinados serviços de telecomunicações enquanto atividades privadas em concorrência."

A questões que se apresentam são: a.) estariam às empresas (no caso de partirmos da premissa contida no item "c", do art. 8, LBT/97 - pessoa coletiva de direito privado, mediante contrato) prestadoras do serviço universal legitimadas a receber os ditos Auxílios Estatais a fim de dar cabo de sua missão de prestadoras de serviços público? Se partirmos da idéia de que esse "subsídio" seria cabível, então - b.) Em que medida (dentro de uma função econômica), considerando o quadro da concorrência comunitário, tais Auxílios Estatais podem ser concedidos?

As questões não parecem ser de fácil solução. E não será esta a oportunidade para desvendá-las. Serve esse segundo parêntese apenas para demonstrar quão difícil é compatibilizar certas regras de concorrência e competição previstas no quadro setorial comunitário, com determinado conjunto de regras do direito interno dos Estados-membros.

São basicamente 5 as áreas de escopo (e maior atenção) cobertas pela política comunitária da concorrência, competição e consumo - constituindo o subgrupo das 3 diretrizes supra-referidas. São elas:

- Making sure that companies Play Fair;

- Examining Mergers;

- Opening up Markets to Competition;

- Monitoring State Aid; e

- International Cooperation.

Circunstancialmente, no âmbito comunitário e dentro da perspectiva apresentada, as principais áreas de foco da política da concorrência: as concentrações e o abuso da posição dominante.

Comecemos então as questões afetas às concentrações, sempre na ordem do dia, nomeadamente no setor das telecomunicações.

O Regulamento CE n. 139/2004 ("Regulamento das Concentrações Comunitárias"), constitui o diploma a ser observado em relação à matéria. De plano ataca um dos problemas mais difíceis de se contornar em matéria de concentrações, nomeadamente as horizontais (a Comissão impede a realização das operações susceptíveis de privar os clientes destas vantagens por aumentarem significativamente o poder de determinadas empresas para influenciarem os fatores de concorrência no mercado em que operam). A questão da definição do mercado relevante, já que não se pensa em analisar sob a ótica jurídica determinada operação em abstrato, é necessário definir o aspecto geográfico. Melhor, é necessário definir a dimensão comunitária, porque para operações em que o mercado relevante não seja a dimensão comunitária, cabe às autoridades internas dos Estados-membros proceder à análise:

"Regulamento CE n. 139

(10) Considera-se que há concentração de dimensão comunitária quando o volume de negócios total das empresas em causa ultrapassar determinados limiares. Tal é o caso, independentemente de as empresas que realizem a concentração terem ou não a sua sede ou os seus principais domínios de atividade na comunidade, desde que nela desenvolvam atividades substanciais."(Grifos meus)

Mais importante do que o alargado conceito com o qual nos deparamos, em termos da dimensão comunitária, é exatamente a idéia prevista no aludido regulamento que trata da compatibilização entre as regras comunitárias e as regras de direito interno:

"(18) Os Estados-membros não poderão aplicar a sua legislação nacional de concorrência às concentrações de dimensão comunitária, salvo se o presente regulamento o previr. É necessário limitar os poderes das autoridades nacionais na matéria aos casos em que, na falta de intervenção da Comissão, exista o risco de ser entravada de forma significativa uma concorrência efetiva no território de um Estado-membro em que os interesses desse Estado-membro em matéria de concorrência não possam ser de outro modo suficientemente protegidos pelo presente regulamento."(Grifos são meus)

A clara e precisa definição da dimensão comunitária encontra-se descrita na regra contida no Art. 1, 2, deste ponto assumimos que:

• quando o volume de negócios total realizado à escala mundial por todas as empresas em causa, for superior a 5 bilhões de euros; e

• quando o volume de negócios total realizado individualmente na Comunidade por pelo menos duas das empresas em causa for superior a 250 milhões de euros;

• a menos que cada uma das empresas em causa realize mais de dois terços do seu volume de negócios total na Comunidade num único Estado-Membro.

Se os limiares acima referidos não forem atingidos, continua a tratar-se de uma operação de concentração de dimensão comunitária se:

• em cada um de pelo menos três Estados-Membros, o volume de negócios total realizado por todas as empresas em causa for superior a 100 milhões de euros;

• em cada um de pelo menos três Estados-Membros, o volume de negócios total realizado individualmente por pelo menos duas das empresas em causa for superior a 25 milhões de euros;

• o volume de negócios total realizado individualmente na Comunidade por pelo menos duas das empresas em causa for superior a 100 milhões de euros, a menos que cada uma das empresas em causa realize num único Estado-Membro mais de dois terços do seu volume de negócios total na Comunidade.

Abuso de posição dominante

O abuso de uma posição dominante pode assumir diferentes formas e o Artigo 82º do Tratado CE apresenta alguns desses comportamentos a título meramente exemplificativo. No acórdão Continental Can, o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia ("TJCE") considerou, por exemplo, que a aquisição de um potencial concorrente detentor de uma tecnoclogia inovadora por parte de uma empresa detendo uma posição dominante no mercado pode constituir uma violação do Artigo 82ª na medida em que reforça a sua posição dominante (e sem que tenha de existir uma relação com um abuso afectando directamente o consumidor ou outros concorrentes). O fato de uma empresa exercer certo comportamento ao abrigo do direito de autor do seu Estado Membro também não é suficiente para excluir esse comportamento da classificação como abuso de uma posição dominante.

A segunda parte do estudo das normas da concorrência irá centrar-se na sua possível aplicação a atos do Estado. Como vimos, os Artigos 81º e 82º destinam-se apenas a regular o comportamento dos operadores económicos que possa distorcer a concorrência não se destinando a apreciar as regulamentações públicas que interfiram, igualmente, com a livre concorrência. No entanto, o TJCE entendeu que os Artigos 81º e 82º em coordenação com os Artigos 3º e 10º podem, em certas circunstancias, ser aplicáveis também aos comportamentos do Estado que possam privar as normas da concorrência do seu efeito útil.

As regras de Direito Interno e a compatibilização das normas:

Em Portugal, as normas e diretrizes acerca da concorrência e da política antitrust, são de exercício privativo da Autoridade da Concorrência ("ADC"), decorrentes do processo de implementação da política da Concorrência no âmbito da CE¹³.

Na realidade, em certos aspectos, nomeadamente no âmbito do direito da concorrência notamos uma comunitarização do direito interno dos países, seja em Portugal, seja em qualquer outro Estado-Membro. Isso se justifica face ao fato de que em matérias de política da concorrência (como em outras políticas setoriais macro) o direito internos dos Estados-Membros é quase que um direito transpositivo, aonde os Estados-membros praticamente consagram a regra de transpor as regras pré-determinadas pela CE.

Em muitos aspectos, o direito concorrencial Português se submete sem restrições e às regras comunitárias¹⁴.

O regime legal da concorrência em Portugal atualmente rege-se pela Lei 18/2003, de 11 de junho (que veio a revogar o antigo regime previsto no DL n. 371/93). Vale dizer, a proteção constitucional da concorrência como bastião da política econômica portuguesa, surge na Carta Magna de 1976 ("CRP").

Muito embora a livre iniciativa estivesse constitucionalizada como elemento de gestão de política econômica, esta estava deveras restringida no texto da Lei maior.

No que dizia respeito às restrições, havia reservas legais de atuação do setor privado. Ou seja, apenas em determinados setores poderia haver o estabelecimento de concorrência entre o setor privado e público (este último ganhou grande relevo após a Revolução de 25 de abril de 1974).

As matérias em sede de direito da concorrência que tenham potencial risco de afetar o domínio europeu são avocadas pelo CE, de forma a compatibilizar as regras européias da concorrência com a área de abrangência comunitária. Com isso, o direito interno Português fica mitigado em relação à análise dos processos antitrust que eventualmente reflitam a dimensão comunitária.

Em Portugal esse efeito se fez sentir recentemente na questão das discussões do Mercado Ibérico de Energia (MIBEL)¹⁵. O MIBEL destina-se a constituir um enorme mercado de geração e distribuição de energia no âmbito da CE.

O setor elétrico Ibérico está concentrado num número reduzido de grandes empresas nas atividades de produção, distribuição e comercialização são dominantes cinco grandes grupos industriais: quatro em Espanha (Endesa, Iberdrola, UF - Unión Fenosa e HC - Hidroeléctrica del Cantábrico) e em Portugal (EDP).

Ocorre que a circunstância da criação do MIBEL impacta diretamente no mercado comunitário de energia. Destarte, como Portugal possui uma posição de inferioridade competitiva com a Espanha (visto que possui uma única empresa de porte de forma a competir, a EDP), a solução interna encontrada foi à unificação das operações de energia da EDP com as operações de Gás da GALP Energia. Portanto, tratava-se de clara operação de concentração.

Como a concentração estaria diante da dimensão européia, visto o impacto do MIBEL no mercado relevante de energia comunitário, a atribuição de competência para analisar a operação foi atribuída à CE, que houve por "chumbar" a decisão de concentração. Tal exemplo de operação teoricamente localizada no mercado ibérico, é analisada ao abrigo das normas comunitárias em prejuízo às questões afetas a concorrência em Portugal e em Espanha.
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¹ Antiga denominação do que atualmente se tem pela CE (Comunidade Européia)

³ Assinado originalmente pelo Rei dos Belgas, o Presidente da República Federal da Alemanha, o Presidente da República Francesa, o Presidente da República Italiana, a Grã-Duquesa de Luxemburgo e a Rainha dos Países Baixos.

⁴ "5. O Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão e após consulta ao Parlamento Europeu, pode tornar extensivo o âmbito de aplicação dos n.os 1 a 4 às negociações e acordos internacionais relativos aos setores dos serviços e aos direitos de propriedade intelectual, na medida em que não sejam abrangidos por esses números."

⁵ Questão que merecerá maior estudo à frente.

⁶ A definição das regras afetas a competição e concorrência são estabelecidas pela respectiva "Comissão de Concorrência da CE", neste momento sob a responsabilidade da Ilma Comissária Diretora Geral - Neelie Kroes (Holanda). CV disponível em : (https://www.europa.eu.int/comm/commission_barroso/kroes/profile/cv_en.html)

⁷ Tratado CE : "Art. 87- 1) Salvo disposição em contrário do presente Tratado, são compatíveis com o mercado comum, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções: [.] "(Os grifos são meus)

⁸ Art. 86, Tratado CE.

⁹ Tratado CE : "Art. 16 - Sem prejuízo do disposto nos artigos 73, 86 e 87, e atendendo à posição que os serviços de interesse econômico geral ocupam no conjunto de valores da União e ao papel que desempenham na promoção da coesão social e territorial, a Comunidade e seus Estados-Membros, dentro do limite das respectivas competências e dentro do âmbito de aplicação do presente tratado, zelarão por que esses serviços funcionem com base em princípios e em condições que lhes permitam cumprir as suas missões."(Os grifos são meus)

¹⁰ É verdade que existe uma reserva legal atribuída às empresas públicas e de gestão de serviços públicos que impõe um tratamento não absolutamente isonômico em relação ao setor privado, na medida em que ao Estado cabe garantir o regular e adequado funcionamento dos serviços de interesse econômico geral.

¹¹ Tratado CE : "Art. 86, 2. - As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse econômico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras da concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de fato, da missão particular que lhes foi confiada. {.]" (Os grifos são meus)
¹² LBT/97: "Artigo 8.º Serviço Universal de Telecomunicações : 1- Compete ao Estado assegurar a existência e disponibilidade do serviço universal de telecomunicações entendido como o conjunto de obrigações específicas inerentes à prestação de serviços de telecomunicações de uso público endereçadas, visando a satisfação de necessidades de comunicação da população e das atividades econômicas e sociais no todo do território nacional, em termos de igualdade e continuidade e mediante condições de adequada remuneração, tendo em conta as exigências de um desenvolvimento econômico e social harmônico e equilibrado. 2- Para efeitos do disposto do número anterior, é garantida a prestação, em termos de serviço universal, de um serviço fixo de telefone, o qual pode ser explorado: a) Pelo Estado; b) Por pessoa coletava de direito público; c) Por pessoa coletava de direito privado, mediante contrato." (Os grifos são meus)
¹³ MARIA MANUEL LEITÃO MARQUES, "Um Curso de Direito da Concorrência", Coimbra Ed., Almedina, 2004, p. 34. : "A criação da Comunidade Econômica Européia (CEE), em 1957, deu início a um processo de integração no qual o direito da concorrência desempenhou um papel fundamental. Por sua vez, o processo de integração, permitiu ao direito da concorrência ampliar sua esfera e um certo grau de influência que dificilmente conseguiria atingir de outro modo. Na verdade, as normas do Tratado de Roma não criaram o sistema de defesa da concorrência. Este foi sendo criado e modificado pela interacção entre essas normas, os interesses, as idéias políticas e econômicas vigentes em cada momento."

¹⁴ ADALBERTO COSTA, "Regime Legal da Concorrência", Ed. Almedina, 2004, p. 13: "O direito da concorrência e concretamente o desenvolvimento da liberdade da concorrência conhece em Portugal o seu maior desenvolvimento, com as influências recebidas da C.E.E e, nomeadamente, com a publicação em 1983 do já revogado DL n. 422/83, de 03.12."

¹⁵ Assinado pelos dois países em 20 de Janeiro de 2004, previsto para 2008.

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