Presunção de paternidade

Eudes Quintino de Oliveira Júnior*

O conceito de família e a própria organização familiar vem se transformando de acordo com a evolução social e cultural do povo brasileiro. Assim, o núcleo originário composto pelo pai, mãe e filhos, com um cunho eminentemente patriarcal, vem cedendo espaço para o surgimento da família monoparental, formada pelo pai ou pela mãe com seus filhos, inclusive os adotivos, a constituída pela união estável, a proveniente de uma maternidade ou paternidade independente, a surgida pelas técnicas de inseminação artificial homóloga e heteróloga e outras novas constituídas pela união homoafetiva.

A entidade familiar, desta forma, por ser o núcleo representativo da própria organização social, passa a receber toda a proteção do Estado. Tanto é que, após a CF/88 (clique aqui), não há mais diferença entre filhos legítimos ou ilegítimos, nascidos ou não na constância da sociedade conjugal e os adotivos. São portadores dos mesmos direitos e qualificações, sem quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A lei 12.004, de 29 de julho de 2009 (clique aqui), traz mais um dispositivo para dinamizar a ação de investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento. Todos os meios de provas considerados moralmente legítimos poderão ser utilizados para demonstrar a pretensão. Dentre eles, a realização do exame do código genético, conhecido como DNA. Se o pretenso pai for regularmente intimado para se submeter ao exame e se recusar, diz a lei, "gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório".

A presunção, como sendo a conclusão ou dedução que se extrai de um fato conhecido e o utiliza como certo em um outro, duvidoso ou desconhecido, tem duas vertentes em Direito: absoluta, que não admite prova em contrário e sua força é suficiente para espancar qualquer tipo de prova; a relativa, que é aquela que não carrega uma verdade indestrutível, podendo ser contestada e superada por qualquer outra prova. No caso da lei nova, trata-se de presunção relativa. Isto porque, o pretenso pai poderá apresentar provas que combatam a pretensão do autor, como, por exemplo, ter sido vasectomizado antes da concepção.

Mas a pergunta que é feita costumeiramente é se a determinação judicial não vem carregada de uma dose excessiva de coação que resulte na restrição ao direito do cidadão de não produzir provas contra si mesmo, que é um princípio constitucional com aplicação plena no processo penal. No processo criminal, a título de esclarecimento, o cidadão pode se recusar a ceder sangue para a realização de exame de constatação de embriaguez por álcool, que não será atingido pela presunção de ebriedade. No âmbito do direito de família a regra é diferente. O que se busca na ação de investigação de paternidade é conferir à criança sua verdadeira identidade genética, o direito de saber quem é seu próprio pai e proporcionar condições para que possa desenvolver com dignidade sua cidadania, com assistência à saúde, educação, alimentação e outros bens. O valor maior que deve prevalecer é o gerenciado pelo princípio da proporcionalidade e ditado pelo interesse social, que supera e em muito o individual. Esse já era o entendimento sumulado pelo STJ, desde novembro de 2004 e que agora, em razão de acertadas decisões, transformou-se em lei. É o mesmo raciocínio jurídico a ser feito com relação à lei anti-fumo que se avizinha. Prevalece a proteção maior, em favor da sociedade, em detrimento do direito do fumante.

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*Advogado, Promotor de Justiça aposentado e Reitor da Unorp

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