A exigência de garantias nos contratos de fornecimento de equipamentos
Floriano de Azevedo Marques NetoPassados mais de dez anos do advento da Lei nº 8.666/93, o termo das garantias exigíveis dos particulares ainda enseja polêmicas.
quinta-feira, 9 de dezembro de 2004
Atualizado em 8 de dezembro de 2004 12:53
A exigência de garantias nos contratos de fornecimento de equipamentos
Floriano de Azevedo Marques Neto*
Passados mais de dez anos do advento da Lei nº 8.666/93, o termo das garantias exigíveis dos particulares ainda enseja polêmicas.O artigo 56 da Lei nº 8.666/93 estabelece que a critério da Administração e, desde que previsto no edital, poderá ser exigida a prestação de garantia, podendo o contratado optar por: (i) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; (ii) seguro-garantia e; (iii) fiança-bancária. Dispõe ainda o mesmo artigo que esta não poderá ser superior a 5% (cinco por cento) do valor do contrato (§ 2o), ressalvadas as obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, a garantia poderá chegar a 10% (dez por cento) do valor contratado (§ 3o). Além disso, nos contratos em que haja entrega de bens pela Administração, o valor da garantia deverá ser acrescido do valor desses bens.
A exigência de prestação de garantia contratual justifica-se como mais uma das formas que dispõe a Administração para minimizar os riscos de uma contratação malsucedida, que poderá trazer prejuízos ao patrimônio e ao interesse público.
Por outro lado, a exigência dessa é também um encargo para o contratado, daí porque a Lei estabelece limites ao valor da garantia, para que não reste inviabilizada a contratação, em virtude de exigências desmedidas.
Em princípio, as regras supramencionadas englobam todas as garantias para execução dos contratos, não podendo ser superado o teto de 5%, elevado a 10%, nas situações já mencionadas, salvo na hipótese de entrega de bens pela Administração.
Esta última hipótese, contudo, não se aplica à execução de obras com fornecimento de equipamentos, vez que haverá uma transferência de bens do particular para a Administração e não de bens públicos para o privado.
Assim, não haveria como se exigir garantias acima do limite previsto. O Tribunal de Contas do Estado já proferiu decisão absolutamente restritiva quanto à exigência de garantia superior aos 10% legais. Tal se deu no julgamento da primeira licitação para a concessão do Sistema Anhanguera-Bandeirantes. Nesta ocasião, ainda que em condições muito peculiares, o Tribunal anulou a licitação pois estavam sendo exigidas garantias superiores a 10%, com base no valor das rodovias que seriam transferidas para exploração pela iniciativa privada.
É perfeitamente compreensível, contudo, a preocupação dos que se deparam com contratações de obras com o fornecimento de equipamentos. É necessário assegurar que os equipamentos e sistemas constantes do objeto do contrato reunam condições plenas de operar, o que só é possível de ser aferido a partir de sua efetiva utilização. Em sendo assim, afiguram-se três alternativas.
A primeira, seria exigir a garantia de forma indivisível, imaginado que, se as obras civis forem devidamente executadas, a parcela correspondente a 10% do preço das obras garantiria os equipamentos. Embora esta possa não parecer a melhor opção, é a que enseja menores riscos jurídicos.
A segunda, implicaria em exigir a garantia máxima (10%) e obrigar o licitante a oferecer, para os sistemas e equipamentos, garantia de funcionamento dos bens por prazo a ser fixado no edital, obrigando-o à manutenção ou reposição dos mesmos. Para que esta hipótese seja viável é preciso conciliá-la com o Termo de Recebimento Definitivo dos equipamentos. De acordo com o artigo 73, § 3o, o prazo entre a lavratura do Termo de Recebimento Provisório e Definitivo não poderá ser superior a 90 dias, salvo em casos excepcionais e devidamente justificados. Assim, caberia ao órgão promotor do certame justificar tecnicamente a necessidade do prazo mais dilatado, no curso do qual, até que haja o recebimento definitivo, o órgão público passa a gerir a qualidade e a confiabilidade do equipamento fornecido.
Ainda nesta hipótese, caso o contratado descumprisse essa obrigação, seria apenado com multa que, inadimplida, ensejaria o acionamento do seguro-garantia, o qual ficaria retido até o final do prazo. Esta opção, embora não resolva por completo o problema, é mais exeqüível e juridicamente justificável.
Por fim, a terceira alternativa seria entender possível a exigência de garantia suplementar, distinguindo entre a garantia de execução (que estaria sujeita ao disposto no artigo 56), garantia do fabricante, a ser efetivada mediante seguro-garantia. Essa solução, embora pareça adequar-se mais às necessidades da consulente, pode ser questionada juridicamente, em face do supra exposto.
Com relação ao seguro garantia do executante, entendo que já tenha sido parcialmente respondida acima. A garantia de execução (segunda modalidade constante do questionamento), poderá ser apresentada em qualquer das modalidades previstas no artigo 56, § 1o da Lei nº 8.666/93. Adotando-se a terceira alternativa proposta, estar-se-ia exigindo uma garantia do fabricante dos equipamentos, na modalidade seguro-garantia, para assegurar que os sistemas ou equipamentos não apresentassem problemas posteriores.
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* Advogado do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques, Advocacia
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