Lei antifumo, residência e inconstitucionalidade

Samuel Henrique Cardoso*

Com a publicação da Lei do Estado de São Paulo 13.541/09 no Diário Oficial de 8 de maio de 2009 (clique aqui), entrará para o mundo jurídico e social a chamada Lei Antifumo após a vacatio legis de 90 dias. Em que pese a importância da aludida lei e sua necessidade no combate ao fumo, principalmente em defesa dos chamados "fumantes passivos", após uma criteriosa análise, verifica-se que esta norma legal contém algumas inconstitucionalidades e incoerências ensejadoras de dúvidas que deverão ser resolvidas pelo Poder Judiciário.

Verifica-se da leitura de seu artigo 2º, parágrafo 2º que para a lei, "a expressão "recintos coletivos" compreende, dentre outros..., áreas comuns de condomínios...". Neste quesito, a lei, por mais importante que seja, não especificou se aludida área comum se referia à condomínio residencial ou comercial, uma vez que o conceito dos condomínios, apesar de ser semelhantes, possuem particularidades que os diferenciam. A principal dúvida, é gerada ainda em decorrência do artigo 6º inciso IV, em que a lei 13.541/09 não é aplicada às residências.

Cumpre ressaltar que nos condomínios comerciais, nunca, jamais, poderá ter qualquer conotação de residência, em decorrência de sua própria definição e fim. Porém, no que tange aos condomínios residenciais, em suas áreas comuns, cumpre ressaltar que a área comum de um condomínio residencial será uma extensão da residência do condômino, seja ele proprietário ou locatário. Quando uma pessoa adquire uma unidade habitacional em um prédio, ela automaticamente torna-se proprietária de uma fração da área comum do condomínio nos exatos termos do artigo 1.331 parágrafo 3º do CC. Porém essa área comum, será uma parte coletiva da residência de todos os condôminos. O artigo 1.339 do CC apresenta ainda a definição de que "os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias, com as suas partes e acessórios".

Daí verifica-se que a parte comum de um condomínio, de acordo com a lei federal - CC, é indissociável e pertencente à residência privada do condômino.

Há de se ressaltar neste contexto, que não há hierarquia entre o CC e a Lei Estadual 13.541/09, uma vez que existe a chamada repartição de competências feitas pela CF/88 (clique aqui), em que cada uma das leis federais, estaduais e municipais retira seu fundamento de validade diretamente da CF/88. Porém existe a repartição vertical de competências, que é o previsto no artigo 24 que trata da competência concorrente, na qual haverá uma espécie de hierarquia.

Quando é competência concorrente, esta competência é tratada de forma não cumulativa. A União estabelece as normas gerais (art. 24, § 1º CF), os Estados e Distrito Federal exercem a competência suplementar (art; 24, § 2º CF)., e os municípios tratarão de assuntos de interesses local. Se a União estabelece as normas gerais, os outros entes da federação não podem fazer uma lei que contrarie as normas gerais da União. O conteúdo da lei estadual/distrital ou municipal deverá obedecer o conteúdo da norma geral feita pela União. Assim, podemos afirmar que o conceito "áreas comuns de condomínios" da lei 13.541/09 não poderá deixar de levar em conta o que determina o CC, em respeito ao determinado pelo artigo 24 da CF/88, ou seja, estender as áreas comuns dos condomínios residenciais ao conceito propriedade exclusiva.

A respeito da repartição vertical de competências, o Ministro Celso de Mello assevera que "A CF/88, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24) estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal, daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre as pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º,),(...) deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em inexistindo lei federal sobre normas gerais, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que para atender as suas peculiaridades (CF, art. 24, § 3º)."

De outro lado, também há de se atentar que todas as Constituições Federais Brasileiras sempre afirmaram que a casa do cidadão é o seu asilo inviolável, na qual só se pode entrar em casos excepcionais, indicados pela própria Lei Maior. O caput do artigo 5º da atual CF/88 assegura que a inviolabilidade da propriedade, cuja propriedade residencial do cidadão é expressamente protegida pelo inciso XI da Carta Magna, onde expressamente determina que "a casa é asilo inviolável do indivíduo".

Ainda, tendo em vista que às residência será aplicada a lei aqui combatida, fica claro, após a devida análise conjunta dos artigos e pelo princípio da hierarquia de normas que a Lei Antifumo, no que diz respeito às áreas comuns de condomínios deverá ser restrita somente aos condomínios comerciais. Mais uma vez, só que neste caso, a lei 13.541/09 corre o risco de sofrer Ação Direta de Inconstitucionalidade, uma vez que o conceito residência, que na CF/88, está determinado como "casa", abarca tanto a casa, como apartamento, residências campestres e áreas comuns do condomínio residencial. Fato que reforça este entendimento é o demonstrado pelo inciso IV do artigo 6º da lei 13.541/09 em que expressamente determina que "esta lei não se aplica:... às residências."

Se não bastasse os argumentos expostos, urge ressaltar que o direito de inviolabilidade da casa está intimamente ligada à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, direito este assegurado pelo inciso X da CF/88. Sendo a residência do cidadão inviolável, e nos termos do CC por decorrência a área comum do condomínio residencial também é parte da residência do cidadão. A intromissão do Executivo em querer aplicar a Lei Antifumo ao condomínio residencial, exigindo que se abram as portas do condomínio para um fiscal e terceiro, que mesmo representando o Estado, não possui poderes intromissórios e violatórios da propriedade particular, senão nas hipóteses previstas pela Carta Magna, pois caso isso aconteça, violará a intimidade, senão de um, mas de todos os condôminos.

A vigilância e fiscalização que será efetuada pelo Poder Executivo, deverá atentar para que não haja a ocorrência de irregularidades, na hipótese de se optar pela aplicação das sanções previstas na lei antifumo para os condomínios residências, sob pena das contestações judiciais.

Assim, apesar da heróica lei 13.541/09 estar prestes a produzir efeitos no mundo jurídico e social, a interpretação do artigo 2º parágrafo 2º da lei antifumo, no que tange ao conceito de áreas comuns de condomínios merece atenção na sua aplicação para que inconstitucionalidades e irregularidades não ocorram.

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*Advogado e sócio do escritório Faleck e Cardoso Advogados Associados