Propriedade fiduciária e a recuperação judicial

Eduardo Dotta*

Afranio Dantzger*

Bruno Torres*

A imprensa tem, recentemente, veiculado alguns artigos nos quais constam argumentos contrários à exclusão dos créditos garantidos por cessão fiduciária, nos casos de recuperação judicial de empresas e da falência. Tais artigos apresentam a estratégia que vem sendo utilizada por empresas na tentativa de desconstituir, nos processos de recuperação judicial, o mecanismo de garantia representado pela transferência da propriedade fiduciária de parte dos ativos dos devedores em favor dos credores. A tese apresentada sustenta que os créditos com garantias reais - no caso oriundas da alienação fiduciária e da cessão fiduciária de recebíveis - teriam de se submeter à recuperação judicial de empresas.

O referido tema reclama um contraponto de importantes e fundamentais aspectos que o reveste e que não podem deixar de ser refletidos em matérias dessa natureza, sob pena de se militar a descrédito do nosso sistema jurídico e a desfavor da economia nacional. Alguns desses aspectos serão sinteticamente expostos neste artigo, que não se propõe a esgotá-los.

A alienação fiduciária e a cessão fiduciária são instrumentos jurídicos que possibilitam a constituição da propriedade fiduciária de determinados bens do devedor, em favor do credor. Por intermédio delas é constituída uma modalidade de garantia real que, tendo obviamente sido criada por lei, é capaz de conferir aos investidores, enquanto credores, a certeza de uma recuperação célere, eficaz e relativamente barata do crédito inadimplido. Soma-se a isso, ainda, e especialmente, o fato de, por se tratar de proprietário fiduciário, o credor não se submeter à recuperação judicial, conforme expressamente previsto na lei 11.101/05 (clique aqui), cujo espírito é não só o de ofertar às empresas a possibilidade de recuperação, mas também o de não tornar essa recuperação em desestímulo aos novos investimentos.

É inconteste que se os benefícios acima apontados são responsáveis por conferir aos investidores maior segurança jurídica e facilidade na recuperação do capital investido, de outro lado conferem aos tomadores uma maior oferta de crédito por preço menos custoso, dado que um dos componentes embutidos no custo do dinheiro é exatamente o risco jurídico da sua recuperação. Trocando em miúdos, quanto menor risco enfrentar o investidor na recuperação do seu crédito, menor será o custo do seu repasse ao tomador - a ordem é diretamente proporcional.

A tese que visa elidir a eficácia e efeitos da propriedade fiduciária no âmbito da recuperação judicial, além de atingir outros tipos de operações importantes realizadas no sistema financeiro, empréstimos para capital de giro das empresas, por exemplo, atinge com bastante força a operação comumente conhecida no mercado pelo nome de "project finance" - na qual a ideia central é que o próprio projeto, uma vez implementado, se pague, ou seja, que os futuros recebíveis oriundos do próprio negócio possam ser revertidos ao pagamento do financiamento, na medida em que parte deles foi dada em garantia, via cessão fiduciária, em favor dos investidores, parceiros que são do projeto.

Em razão disso, se prosperada a tese acima comentada, esse tipo de operação financeira, que tem o condão de possibilitar a concessão de altíssimos créditos diariamente injetados na economia a título de geração de caixa e fomento de novos negócios, sofrerá duro golpe, e, além de gerar inúmeras consequências funestas à economia, implicando, certamente, na retração dos investimentos e, via direta, na queda da produção industrial e empregos, desatenderá o vetor constitucional - artigo 192 da Constituição Federal (clique aqui) - que dirige a intermediação financeira ao fomento e proteção da economia popular.

Finalmente, é sabido, e não poderia ser diferente, que os bancos são hábeis gestores de crédito. Sendo assim, é de se presumir que se as empresas financiadas eventualmente apresentarem piora em seus números e isso comprovadamente tiver por causa o recebimento, pelos bancos, de determinado percentual do faturamento delas como pagamento do crédito, serão os próprios bancos que tomarão a iniciativa de procurarem uma composição extrajudicial, ou até mesmo na própria recuperação judicial, se necessário for. As instituições financeiras levarão em consideração, frise-se, que elas serão as maiores prejudicadas se a empresa quebrar, pois sua garantia é exatamente os recebíveis futuros oriundos do negócio, que deixarão de existir no caso de a empresa falir.

Por isso é de se esperar que os nossos julgadores, quando provocados a se manifestarem a respeito dessa importante questão, perquiram qual é o real interesse maior do próprio Estado e quais serão as consequências de, em detrimento da aplicação do texto de lei expresso na Lei de Falências no sentido de excluir da recuperação judicial de empresas os créditos garantidos com propriedade fiduciária (caso da alienação e da cessão fiduciária), decidirem por submetê-los a tal procedimento. Na hipótese de o entendimento jurisprudencial adotar essa linha de raciocínio, poderá impingir significativos prejuízos aos credores fiduciários, que são incumbidos do fundamental papel de conceder os créditos imprescindíveis à evolução social, econômica e financeira do país e que, em observância à equação acima apresentada, certamente não haverão de suportar sozinhos, principalmente no atual cenário macroeconômico de crise, o aumento do risco causado pela insegurança jurídica.

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*Advogados em São Paulo