Alternativas legais para a empresa em crise

Paulo Cesar Busnardo Junior*

O ambiente econômico pós-setembro de 2008 vem trazendo reflexos bastante sérios para as empresas brasileiras. A série decisiva de eventos econômicos que foi iniciada pela "quebra" do banco americano Lehman Brothers em 15 de setembro de 2008, após o anúncio de perdas bilionárias, repercutiu em todas as economias mundiais e parece ainda não estar perto de seu fim. A incerteza é a tônica do cenário internacional atual, de modo que os especialistas divergem até sobre em que momento da crise internacional nos encontramos - se estaríamos em seu início ou em sua metade, pois o fim parece ainda estar um pouco distante.

O que começou como uma crise eminentemente financeira se torna, cada dia mais, uma crise econômica. Nesta época de mercados internacionais interconectados, a assimetria de informação, quando o assunto é crise, se tornou praticamente irrelevante. As informações sobre a crise circulam em tempo real entre os mercados internacionais, contribuindo, neste momento, para uma espiral de notícias econômicas pouco animadoras. Provou-se falsa a premissa de que as economias emergentes estariam imunes aos graves efeitos da crise internacional, conforme evidenciam os recentes dados de retração econômica local e demissões em massa, com suas graves consequências sociais. Estas circunstâncias indicam, no mínimo, uma postura mais cautelosa por parte dos empresários.

Neste cenário de aperto de crédito nacional e internacional (o "credit crunch"), temos percebido que o empresário local em dificuldades econômicas ou financeiras encontra-se em um momento de avaliar suas opções. Uma perspectiva analítica de algumas destas opções sob o ponto de vista jurídico é o modesto objetivo deste artigo.

O primeiro ponto a se considerar é que a empresa adquire singular relevância jurídica como atividade, na medida em que a empresa produz e circula bens e serviços, gera empregos, renda e arrecadação tributária. A empresa, juridicamente, pode ser entendida como "atividade econômica organizada, exercida profissionalmente pelo empresário"¹, em linha com o disposto no art. 966 do Código Civil, segundo o qual "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços." Neste sentido a empresa passa a cumprir, além das funções de obtenção de lucro determinadas por seus acionistas e administradores, uma relevante função social, tal como referido na nova lei de falências e recuperação de empresas: "a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica." (art. 47 da Lei 11.101/05 - clique aqui).

Uma análise apropriada de cada caso depende do segmento da economia no qual a empresa atua e qual o perfil atual de sua condição econômica e financeira, principalmente o perfil de seus ativos e de seus passivos. Ou seja, antes de se tomar decisões difíceis em um ambiente econômico incerto, é recomendável que as opções sejam cuidadosamente sopesadas numa análise caso a caso.

De modo geral, analisando-se o ambiente de crédito no Brasil sob o prisma da relação entre credores e devedores, na ótica da análise econômica do Direito (law & economics), é pertinente o seguinte comentário: "a análise dos procedimentos a serem seguidos em uma cobrança judicial de dívida reforça a visão de que esse é, com efeito, um processo moroso no Brasil. Quando um devedor deixa de pagar uma dívida, a tendência é o credor procurar uma solução amigável, algumas vezes envolvendo um novo escalonamento do débito. Quando isso não funciona, em geral se aciona o departamento de recuperação de crédito da instituição, se a dívida for grande, ou uma empresa de cobrança, se a dívida for pequena. Se a inadimplência não for resolvida dessa maneira, pode-se então recorrer a uma cobrança judicial, que não se justifica para valores pequenos - a inscrição em listas negras é o método mais comum de 'proteção' ao credor"².

Neste sentido, uma empresa que precisa financiar seu capital de giro está em situação diferente (e grau diferente) de dificuldades daquela que sustenta seu próprio capital de giro. No perfil de seu passivo, é importante considerar as dívidas de curto e longo prazo, se concentradas em um ou mais bancos credores, se existem dívidas ligadas a operações cambiais e qual a natureza jurídica das dívidas em questão. É importante analisar se a empresa precisa de maior crédito para produção, ou se necessita de crédito para financiar suas vendas ou exportações. Em suma, são peculiaridades de ordem econômica que podem influir decisivamente no momento de se implementar a opção jurídica mais adequada.

Reorganização societária. Neste cenário econômico incerto, algumas opções de reorganização societária podem se tornar interessantes para auxiliar as empresas a atravessarem épocas mais difíceis. Por exemplo, a segregação de ativos não operacionais, especialmente ativos imobiliários, pode se tornar uma opção interessante até para análise da viabilidade financeira de algumas operações de emissão de títulos como CRI - Certificados de Recebíveis Imobiliários ou CCI - Cédula de Crédito Imobiliário. Outras operações como uma cuidadosa segregação e ordenação da carteira de recebíveis, de maquinários industriais ou mesmo de ativos intangíveis como marcas, patentes ou direitos autorais sobre "softwares" podem viabilizar bons resultados empresariais, mediante negociações de contratos ou parcerias específicas.

Outra questão importante é a segregação de diferentes atividades empresariais que possivelmente vinham sendo desenvolvidas sob o âmbito de uma mesma estrutura jurídica. A hipótese de captação de recursos adicionais no mercado para a atividade econômica via alienação de ativos, arrendamento de ativos ou mesmo associação com parceiros estratégicos ("joint ventures") é bastante favorecida quando estes ativos estão bem organizados no âmbito empresarial através de estruturas jurídicas específicas para cada atividade.

Discussão judicial de contratos. A eventual discussão judicial de contratos, seja com fornecedores ou credores bancários, é uma alternativa que deve, necessariamente, ser precedida de negociações. Pelo próprio princípio da função social da empresa, interessa aos credores, financeiros ou não, que a empresa continue existindo e operando como unidade econômica geradora de renda. A discussão judicial de contratos com credores deve ser precedida de uma criteriosa análise técnica sobre sua viabilidade jurídica, e não raras vezes será proposta no contexto de se buscar, pelo litígio, condições para negociar a dívida mais favoravelmente do que se não existisse o litígio. Neste sentido, cabe avaliar, caso a caso, a tese jurídica da imprevisibilidade da profunda alteração da ordem econômica que se observa atualmente e seus reflexos contratuais, no contexto da busca de um acordo favorável para o equacionamento das dívidas.

O que não se deve fazer - "atos de falência". É importante analisar, no leque de opções possíveis, aqueles atos que são classificados pela lei como "atos de falência", ou seja, aqueles cuja prática se prestam a fundamentar pedido de falência, ajuizado pelo interessado perante o juízo competente. Segundo a Lei de Falências (art. 94 da lei 11.101/05) será decretada a falência do devedor que:

"I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento."

Recuperação judicial. Embora a recente lei 11.101/05 tenha introduzido no País o moderno sistema de recuperação judicial, inspirado no conhecido "Chapter Eleven" da legislação norte-americana (o Código de Insolvências dos Estados Unidos), observa-se que a recuperação judicial é uma opção a ser considerada pelo empresário após o esgotamento de algumas opções iniciais, pois a recuperação judicial é um processo complexo e relativamente caro, que requer, como premissa, a formação de um juízo de convencimento sobre a viabilidade econômica da empresa. Os credores, o Judiciário e a sociedade, em última análise, devem ser convencidos de que se trata de uma empresa viável que merece ser recuperada. Está longe, pois, a recuperação judicial, de ser um "remédio universal" aplicado indistintamente a situações de crise empresarial.

Analisando a lógica econômica do processo de recuperação empresarial, conclui-se que o objetivo da lei é possibilitar uma recuperação efetiva da empresa viável, mas também estabelecer as bases para uma liquidação eficiente dos ativos da empresa falida, de modo que os credores recuperem ao menos parte de seus créditos na hipótese de falência.³ Para esta finalidade a lei cria um ambiente formal de negociação e cooperação, estimulando credores e devedores a atingirem a solução mais eficiente, seja recuperando a empresa viável, ou, caso isto não seja possível, liquidando a empresa por meio da falência. A legislação brasileira, seguindo a tendência mais moderna das leis internacionais que tratam da matéria, tende ao equilíbrio na proteção dos interesses de credores e devedores, não privilegiando uns em detrimento de outros.

Neste sentido, o pré-requisito para pleitear a recuperação judicial é a viabilidade da empresa. Seja demonstrando sua perspectiva de geração de fluxo de caixa futuro, seja demonstrando seu potencial de recuperação de participação de marcado - "market share" - ou convencendo os credores do valor de seus ativos intangíveis (como marcas, "softwares, ferramentas de "Internet", processos tecnológicos, "know how"), ou propondo alterações de seu sistema de governança corporativa, com mudanças em algumas (ou todas) as posições-chave dos gestores da sociedade, é imprescindível que se forme um sólido juízo de convencimento sobre a viabilidade econômica da empresa a ser recuperada. A contratação de assessores econômicos, tanto na fase de diagnóstico como na fase de elaboração do plano de recuperação judicial, é medida necessária para estas situações.

Não poucos autores mencionam, ainda, que a empresa deve ter relevância social em seu mercado de atuação, no sentido de analisar-se a função relevante que a empresa desempenha na economia local, regional ou nacional, de modo que a importância social de determinada atividade econômica também seja um elemento de persuasão quanto a viabilidade da empresa a ser recuperada. Há casos de municípios inteiros que foram estruturados ao redor de certas empresas, fatos que não podem ser ignorados sob o prisma da preservação da atividade econômica socialmente relevante.

É importante analisar, como questão preliminar de uma recuperação judicial, quais credores estão sujeitos à recuperação judicial e quais não estão. De modo geral, todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação estão sujeitos aos seus efeitos, ainda que não vencidos (art. 49 da lei 11.101/05), com exceção dos seguintes créditos:

(i) créditos tributários;

(ii) credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis e imóveis;

(iii) arrendador mercantil;

(iv) credor titular de posição de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias;

(v) credor que seja proprietário em contrato de venda com reserva de domínio;

(vi) credor decorrente de adiantamento de contrato de câmbio ("ACC").

Exceto pelos credores tributários, é importante mencionar que estes credores não podem efetuar a venda ou retirada dos bens de capital essenciais para a atividade empresarial do devedor pelo prazo de 180 dias.

Uma das principais inovações da nova Lei foi incentivar a participação dos credores no processo de recuperação judicial - o que se costumou chamar de "governança do crédito" - dentro do princípio de que a participação dos credores, como maiores interessados, conferirá maior rapidez e transparência ao processo como um todo⁴. Assim foi estabelecido o princípio segundo o qual compete aos credores aprovar o plano de recuperação elaborado pelo devedor, deixando a recuperação judicial de ser um "favor legal" concedido pelo Estado a comerciantes insolventes mas de boa-fé, como era o caso da concordata da anterior legislação, para se tornar um instrumento de renegociação de dívidas sob supervisão judicial.⁵

Sobre a governança do crédito, sem dúvida as principais modificações da lei foram a inclusão dos créditos com garantia real na recuperação judicial e a inversão da prioridade de recebimento de créditos na falência, com os créditos com garantia real preferindo, agora, aos créditos tributários, pois geralmente os credores com garantias reais são as instituições financeiras. Internacionalmente, os bens dados em garantia real costumeiramente não integram o ativo da massa falida, ou seja, estes credores exercem este direito à frente dos demais credores na falência. Na teoria, "isto significa que os bancos, normalmente detentores de créditos com garantia real, podem financiar empresas em dificuldade e participar ativamente dos processos e negociações para recuperação de empresas, sem que isso signifique um aumento de risco para suas operações, já que estão adequadamente protegidos da falência."⁶ A mudança legal relevante consiste na alteração dos privilégios creditórios, pois os créditos com garantia real passam a preferir aos créditos tributários, conforme a classificação de créditos constante do art. 83 da nova Lei de Falências.

É inegável que a valorização das garantias reais tende a beneficiar o sistema econômico como um todo, a menos no médio e longo prazo. Sob a ótica da análise econômica do direito (law & economics) cabe a seguinte observação: "eis porque a ausência de um sistema eficiente de execução de garantias impossibilita avanços em relação à proteção, à cobrança e à execução do crédito bancário, desestimulando o crédito e pressionando os juros. Por que os juros de financiamento de veículos são os mais baixos do mercado? A resposta é simples. Em virtude do instituto da alienação fiduciária, criou-se um bom sistema de garantia, que é o próprio carro adquirido. Desenvolvido na década de 1970, esse sistema permitiu um processo rápido e econômico de retomada do bem, o que, em última análise, aumenta a certeza do credor de recuperar o que investiu e oferece ao devedor o correto incentivo para adimplir, uma vez que ele sabe que, se não cumprir pontualmente suas obrigações, perderá o bem adquirido."⁷

Chama atenção a vasta gama de soluções econômicas postas à disposição do empresário em crise para que possa elaborar seu plano de recuperação judicial. A flexibilidade da nova lei busca harmonizar as soluções jurídicas com as mais atuais soluções de mercado, de modo a recuperar a empresa viável. Neste sentido, a lei elenca algumas possibilidades de meios de recuperação judicial em seu art. 50, sem prejuízo de outros:

I - concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III - alteração do controle societário;

IV - substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

V - concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

VI - aumento de capital social;

VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII - redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX - dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X - constituição de sociedade de credores;

XI - venda parcial dos bens;

XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII - usufruto da empresa;

XIV - administração compartilhada;

XV - emissão de valores mobiliários;

XVI - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

Outro aspecto da lei de recuperação que merece destaque é o fim da sucessão tributária e trabalhista nas hipóteses de "alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor" objeto do plano de recuperação judicial. Nestes casos, tais "filiais ou unidades produtivas" podem ser alienadas antes do fim do processo de recuperação, de modo a não se verificar a deterioração quase total de ativos tangíveis e intangíveis geralmente observada nos longos e morosos processos falimentares. Além disso, a ausência de sucessão tributária ou trabalhista é um grande incentivo para os investidores interessados nestas operações, pois anteriormente a compra de ativos de empresas em situação de concordata ou falência deveria, necessariamente, contemplar a "precificação" do risco de sucessão, o que não raro terminava por inviabilizar a operação pretendida.

A recuperação judicial também possibilita um período de 180 dias no qual as ações e execuções contra a empresa ficam suspensas, o chamado "stay period". Este período na verdade funciona como um incentivo para que credores e devedor cheguem a um consenso quanto à elaboração e aprovação de um plano de recuperação judicial. O plano de recuperação proposto pelo devedor deve ser aprovado pelos credores, reunidos em assembleia, com a anuência das três classes de credores, ou seja,

(i) credores com garantias reais;

(ii) credores quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados;

(iii) credores trabalhistas.

Os requisitos legais para aprovação em cada classe estão detalhados na lei, através de mecanismos razoavelmente complexos de votação por maioria, inclusive algumas hipóteses excepcionais de "cram down", na qual o juiz pode interferir no processo "impondo" o plano de recuperação aos credores dentro de determinadas condições e requisitos legais.

Um dos aspectos mais criticados da nova lei de falências é a exigência do devedor apresentar as certidões negativas de débitos tributários como requisito para o juiz deferir o regular processamento da recuperação judicial. É certo que, em cenários de crise, muito dificilmente a empresa terá suas certidões tributárias em dia, mormente num país de elevada carga tributária no Brasil.

Recuperação extrajudicial. A recuperação extrajudicial é um expediente que também pode ser considerado tendo por base o perfil do passivo da empresa devedora. Por exemplo, créditos tributários e trabalhistas não podem ser contemplados no plano de recuperação extrajudicial. Tampouco existe o "período de blindagem" de 180 dias tal como previsto na recuperação judicial, mas a recuperação extrajudicial, a princípio, é um processo mais barato e ágil para o devedor. É mais indicado para situações de cunho preventivo, que não são ainda tão graves a ponto de requererem uma recuperação judicial. É importante mencionar que, na recuperação extrajudicial, caso haja composição com 3/5 (três quintos) dos credores, o plano pode ser imposto aos credores discordantes.

Conclusão. Diante do cenário atual que se apresenta, o empresário deve avaliar suas opções jurídicas com bastante cautela, de modo que a adoção de certa opção jurídica esteja totalmente alinhada com a situação financeira e econômica da empresa em crise. Neste sentido, é oportuno considerar que não apenas os interesses egoísticos de credores ou do devedor deve prevalecer, uma vez que a própria atividade empresarial socialmente relevante é tutelada juridicamente.

Estando ciente de que não existe um "remédio universal" aplicável a todas as situações, é coerente afirmar que o Brasil dispõe hoje de um arcabouço legal compatível com sua posição econômica de potência média emergente no mundo, de forma que é possível, sim, dentro de uma estratégia cuidadosamente preparada, buscar mecanismos legais para atravessar a crise econômica antes de se promover medidas mais drásticas como a falência ou a desativação de unidades produtivas, que trazem consequências econômicas e sociais especialmente desfavoráveis para a atual situação econômica do País.

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1 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Das Pessoas Sujeitas e não Sujeitas aos Regimes de Recuperação de Empresas e ao da Falência. In Direito Falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, p. 86.

2 PINHEIRO, Armando Castelar - Direito, economia e mercados / Armando Castelar Pinheiro, Jairo Saddi - Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 202.

3 LISBOA, Marcos de Barros et. alli. A Racionalidade Econômica na Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. In Direito Falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, p.35.

4 ARAÚJO, Aloísio e LUNDBERG, Eduardo. A nova legislação de falências - uma avaliação econômica. In Direito Falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quatier Latin, p. 332

5 ARAÚJO, Aloísio e LUNDBERG, Eduardo. A nova legislação de falências - uma avaliação econômica, op. cit., p. 339.

6 ARAÚJO, Aloísio e LUNDBERG, Eduardo. A nova legislação de falências - uma avaliação econômica, op. cit., p. 343.

7 PINHEIRO, Armando Castelar - Direito, Economia e Mercados, op. cit., p. 205.

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*Coordenador da Divisão de Consultoria e sócio sênior do do escritório PN&BA - Peregrino Neto & Beltrami Advogados

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