São Paulo edita novas regras para combater benefícios fiscais

Rafael Balanin*

William Roberto Crestani*

Enquanto o polêmico assunto da guerra fiscal segue em discussão no Congresso Nacional com o projeto de Reforma Tributária, o Governo do Estado de São Paulo reiterou sua disposição em glosar créditos de ICMS aproveitados por contribuintes que comprarem mercadorias de fornecedores que contam com incentivos fiscais em outros Estados.

Nesse momento, a iniciativa paulista tem como foco as operações de importação, mais especificamente aquelas praticadas em Santa Catarina e Espírito Santo. No primeiro caso, o das importações envolvendo empresas catarinenses, foi publicado em 26/3/09 o Comunicado CAT nº 14 tratando de restrições à escrituração de crédito pelo contribuinte paulista.

O referido comunicado, editado com o objetivo de divulgar a posição oficial da Fazenda Estadual sobre o tema e orientar a fiscalização, determina que será considerado nulo o crédito decorrente da entrada de mercadorias advindas do Estado de Santa Catarina, se adquiridas de fornecedor que seja beneficiado pelo Programa "Pró-Emprego", no que superar o montante equivalente a 3% do valor da remessa.

O mencionado programa foi criado para incentivar as importações feitas por estabelecimentos catarinenses com a utilização de portos/aeroportos daquele Estado. Entretanto, o Estado de São Paulo alega que o incentivo equivale a um benefício fiscal e que não houve autorização do CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, com a respectiva ratificação nacional, para a sua concessão.

Sob esse argumento, alerta que os contribuintes paulistas que se creditarem em valores acima de 3% na aquisição de mercadorias importadas oriundas desses estabelecimentos terão a parte excedente glosada e sofrerão multa que pode chegar a até a 100% do valor do crédito glosado. O Comunicado estabelece ainda que aqueles contribuintes que tenham aproveitado créditos na aquisição de produtos de Santa Catarina em percentual superior a 3% poderão espontaneamente estornar seu crédito, sem incorrer em multa, no prazo de 60 dias.

Ainda sob a premissa de combater a concessão unilateral de benefícios fiscais, em 20/3/09 foi publicada a Decisão Normativa CAT nº 3/2009, que versa sobre a legitimidade de São Paulo para cobrar o ICMS nas importações por conta e ordem, bem como sobre as restrições à escrituração do crédito do imposto.

Na prática, o entendimento da Decisão Normativa CAT nº 3/2009 deve afetar as operações de importação por conta e ordem ocorridas em outros Estados, em especial no Estado do Espírito Santo, onde se concentra parte significativa das importações efetuadas por conta e ordem de empresas paulistas.

De acordo com a aludida decisão normativa, nessa modalidade de importação, quando efetuada por empresa paulista, o ICMS deve ser recolhido a São Paulo, independentemente de o desembaraço aduaneiro ter ocorrido em outro Estado. Além disso, nessa situação a escrituração do crédito está condicionada ao recolhimento do ICMS ao Estado de São Paulo, sob pena de glosa desse crédito e aplicação de multa que, como no caso acima, pode chegar a até 100% do valor do crédito.

No que se refere à exigência do estorno de créditos, a posição da Fazenda de São Paulo não é propriamente nova, já tendo sido editada no passado a Portaria CAT 85/1993, e mais recentemente a Portaria CAT nº 36/2004, para tratar do assunto do crédito de ICMS em situações que envolveriam benefícios fiscais, além das inúmeras autuações sofridas por contribuintes nesse mesmo sentido. A novidade reside, porém, no fato de que agora a orientação fazendária é mais específica e focada por Estado, levando a crer que o número de autuações sobre essas matérias pode aumentar.

Portanto, o que se observa é que o Estado de São Paulo opta pelo caminho mais simples, voltando-se contra seus contribuintes ao invés de discutir, no foro adequado, a validade dos incentivos concedidos por outros Estados.

Por se tratar de questão envolvendo conflito entre o Estado de São Paulo e os Estados que supostamente concedem incentivos fiscais, o artigo 102, inciso I, alínea "f", da Constituição Federal (clique aqui) estabelece que é o STF o órgão competente para dirimir esse tipo de controvérsia. Por essa razão, acaso não concorde com a política de incentivos estabelecida por outros Estados da Federação, cabe ao Estado de São Paulo questionar a legitimidade do programa perante o STF e não da maneira como tem feito.

Todavia, essa política que passou a ser adotada pelo Estado de São Paulo nos últimos anos, da qual o Comunicado CAT nº 14/2009 e a Decisão Normativa CAT nº 3/2009 parecem ser as últimas demonstrações, não passou despercebida e tem sido objeto de questionamento pelos contribuintes.

Nesse sentido, lembramos que já existem decisões judiciais que consideram inconstitucional a adoção de políticas de discriminação de produtos adquiridos de Estados que concedem incentivos fiscais. Inclusive o próprio Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo já se manifestou no sentido de que a exigência de estorno proporcional de créditos de ICMS pelos contribuintes que adquirem tais produtos é medida abusiva e que não pode se sustentar.

Portanto, apesar de o contribuinte paulista dever ser cauteloso na organização dos seus negócios, especialmente em suas aquisições de produtos importados, buscando prevenir questionamentos das autoridades fiscais, não deve esse mesmo contribuinte se sentir acuado diante dessa nova ofensiva da Fazenda de São Paulo, especialmente diante da sua questionável constitucionalidade e legalidade.