O Setor Portuário Brasileiro: Retrospecto Legal

José Virgílio Lopes Enei*

O ano de 2008 foi bastante intenso em discussões sobre o setor portuário, talvez com intensidade que não se via desde a Lei de Modernização dos Portos (clique aqui), resultado do expressivo aumento na demanda por serviços portuários provocado pelas exportações crescentes. Esse aumento evidenciou os enormes gargalos logísticos do Brasil, revelando serviços portuários de baixa qualidade e alto custo, assim como longas filas de espera e inegável demanda reprimida.

Apesar das prerrogativas legais, os portos públicos e suas autoridades não lograram expandir a capacidade de forma consistente com o aumento da demanda, o que se deve, principalmente, à menor eficiência e agilidade da Administração Pública para gerir atividades de conteúdo empresarial. E essa menor eficiência foi ainda mais agravada pela falta de planejamento e de políticas claras de expansão da infra-estrutura portuária nacional.

Não foi por acaso que vivenciamos a proliferação de terminais portuários privativos, inclusive de uso misto. Respaldados na Lei de Modernização dos Portos, os terminais de uso misto foram apoiados pelo Poder Público e priorizados como alternativa principal de rápida expansão da oferta de serviços portuários. Tudo que se lhes exigia era o atendimento do requisito de carga própria, que, segundo a própria ANTAQ e AGU, não exigia volume específico ou percentual mínimo em relação à carga de terceiros ou à capacidade total de movimentação do terminal.

Todavia, receosos dos novos empreendimentos, os arrendatários de terminais públicos ajuizaram ADPF, postulando nova interpretação da Constituição Federal (clique aqui), para que os serviços portuários fossem tratados como serviços públicos por imperativo constitucional e para que todo novo terminal destinado à oferta de serviços para terceiros tivesse que seguir o regime do Direito Público, exigindo-se prévia licitação e o instrumento da concessão.

Apesar da fragilidade de certos argumentos jurídicos que sustentam a ADPF e que contradizem realidade já consolidada no Brasil, a medida judicial impôs ao Poder Público uma maior reflexão sobre as políticas portuárias nacionais. É verdade que o Poder Público já se mostrava flexível a alterações no marco legal do setor, a exemplo da instituição do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária, que admitia a contratação da iniciativa privada pelo regime da dragagem por resultado.

Dessa nova reflexão, surgiu o Decreto n.º 6.620/08 (clique aqui), visando regulamentar a Lei de Modernização dos Portos e legislação correlata subseqüente. Paralelamente, o Poder Público prepara o Plano Nacional Estratégico dos Portos e o Plano Geral de Outorgas, para identificar e priorizar as ações necessárias à expansão e à adequação da capacidade portuária nacional.

O Decreto tem o mérito de propor políticas e diretrizes para o desenvolvimento do setor portuário, identificando ações e prioridades mais claras. Conjugado com o Plano Nacional Estratégico dos Portos e o Plano Geral de Outorgas, poderá demover as Autoridades Portuárias estatais da inércia e caminhar no sentido da redução gradual do atual gargalo portuário.

Naturalmente, o Decreto não oferece solução para as limitações ínsitas ao Poder Público como sua menor eficiência para gerir atividades empresariais. Contudo, oferece certos instrumentos atenuantes, como a priorização de arrendamento de terminais à iniciativa privada e a permissão de que a iniciativa privada estude, proponha novos projetos e requeira a sua outorga ou arrendamento.

O Decreto regulamentou ainda o arrendamento de instalações não operacionais, inovação que poderá ser bastante útil na revitalização de áreas portuárias degradadas em grandes centros urbanos.

No que tange aos portos privativos, o Decreto manteve o regime de autorização e a dispensa de procedimento licitatório, mas condicionou a outorga de novas autorizações à adequação do empreendimento às políticas e diretrizes do setor portuário.

Manteve-se o regime de autorização, que passou a ser formalizada por meio de contrato de adesão. Previu-se ainda duas autorizações distintas, uma para a construção do terminal e outra para a sua operação e exploração, a ser outorgada como desdobramento da primeira, após a satisfação de todas as exigências legais e regulamentares. Nesse aspecto, andou bem o Decreto, pondo fim aos termos de autorização adotados pela ANTAQ, que se referiam às autorizações como atos precários e revogáveis. O contrato de adesão certamente contribuirá para afastar os questionamentos quanto à estabilidade da autorização.

No entanto, a autorização para a exploração de terminais privativos de uso misto foi ainda mais restringida e dificultada com a exigência de movimentação preponderante de carga própria e, apenas em caráter subsidiário e eventual, de carga de terceiros, que deve ser da mesma natureza da carga própria e da infra-estrutura a ela associada.

Se a limitação expressiva de novos terminais privativos foi acertada ou não, o tempo dirá, e naturalmente dependerá da capacidade dos portos públicos de atenderem à demanda reprimida que se apresenta.

De todo modo, o Decreto não pretendeu afetar terminais já autorizados, limitando seus efeitos aos novos atos e autorizações.

Embora o Decreto não tenha acatado a pretensão da ADPF, as novas políticas e normas acabaram por convergir com o resultado prático por ela postulado. Novos terminais privativos de uso misto só caberão em hipóteses restritas, quando não estiverem nos planos de expansão dos portos públicos e desde que a oferta de serviços a terceiro seja subsidiária e eventual. No mais, caberá ao Poder Público licitar novas concessões ou novos arrendamentos para terminais portuários públicos. Nessa linha, é possível que a ADPF perca o seu objeto, já que não seria remédio apropriado para discutir apenas fatos pretéritos ou individualizados.

Resta agora saber como a ANTAQ interpretará o novo Decreto, eis que lhe cabem as tarefas de adequar a sua regulamentação e novas autorizações aos seus termos, bem como de submeter à aprovação da SEP o Plano Geral de Outorgas até o final de abril.

Queremos acreditar que, dirimidas as divergências e questões acima ponderadas, haja ambiente estável para a retomada do crescimento no setor.

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*Advogado do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados

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