Concessão urbanística e serviço público

Kleber Luiz Zanchim*

Foi aprovado em 1ª. votação na Câmara Municipal de São Paulo o Projeto de Lei 01-0087/2009 (clique aqui) sobre concessão urbanística. O Projeto detalha o artigo 239 do Plano Diretor Estratégico da Cidade, que autoriza o Poder Executivo a, mediante licitação, delegar à iniciativa privada a realização de obras de urbanização ou de reurbanização, inclusive loteamento, reloteamento, demolição, reconstrução e incorporação de conjuntos de edificações. A remuneração do licitante vencedor decorre de:

(i) exploração, por sua conta e risco, dos terrenos e edificações destinados a usos privados que resultarem da obra realizada e

(ii) renda derivada da exploração de espaços públicos, nos termos fixados no edital de licitação e no contrato.

A grande vantagem da concessão urbanística é que a burocracia das desapropriações fica a cargo da iniciativa privada. O Poder Público coordena o procedimento até a declaração de utilidade pública ou interesse social dos imóveis. A partir disso, o concessionário negocia com os proprietários, conduz os processos judiciais eventualmente necessários, paga o preço e adquire a propriedade dos bens desapropriados. O fundamento normativo desse mecanismo é o artigo 3º do Decreto-lei 3.365/41 (clique aqui), pelo qual concessionários de serviços públicos podem promover desapropriação mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

A concessão urbanística pretende acelerar as desapropriações e desonerar o Município dos custos pertinentes. Contudo, já vem sendo alvo de críticas ferrenhas. O principal argumento contrário é o de que essa concessão não seria de serviço público, mas sim de obra, o que não teria respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. Não sendo caso de serviço público, não se aplicaria o artigo 3º do Decreto-lei 3.365/41, ficando a iniciativa privada impedida de conduzir as desapropriações.

Mas o que é serviço público? Sábio foi Léon Duguit ao dizer que "a esta pergunta não se pode responder com firmeza. Há nisso algo de essencialmente variável, de evolutivo, antes de qualquer coisa". Trata-se de conceito elástico que se altera conforme mudam a atuação do Estado e as demandas da sociedade. Para desespero de muitos, talvez não seja possível estabelecer uma definição precisa de serviço público.

Pergunta aos críticos: por que a concessão urbanística não seria de serviços públicos? Segundo o Projeto de Lei, entre os propósitos dessa concessão estão a preservação dos recursos naturais, a proteção do patrimônio histórico, artístico, cultural e urbanístico, a racionalização do uso da infra-estrutura instalada, em particular a do sistema viário e de transportes, evitando sua sobrecarga ou ociosidade, a recuperação de áreas degradadas ou deterioradas visando à melhoria do meio ambiente e das condições de habitabilidade, o estímulo à reestruturação e requalificação urbanística para melhor aproveitamento de áreas dotadas de infra-estrutura, fomentando investimentos e revertendo o processo de esvaziamento populacional ou imobiliário etc.

Seria excesso de conservadorismo jurídico dizer que o fluido conceito de serviço público não abrange essas iniciativas da concessão urbanística. Claro que haverá obras nas regiões licitadas. Todavia, é preciso contextualizá-las em um todo maior representado por um processo de reformulação urbana repleto de atividades que não se resumem a construir.

Vale lembrar que as figuras jurídicas são delineadas por palavras e que as palavras estão em constante ajuste de sentido, conforme a evolução das necessidades da sociedade. Conceitos abertos como o de serviço público devem ser captados a partir da observação das mudanças sociais e econômicas. Agir de outra forma deslegitimaria o direito, tornando-o fonte de problemas ao invés de uma ferramenta de soluções. Concessão urbanística e serviços públicos são figuras compatíveis. Críticos, cuidado com as palavras...

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*Professor da Direito GV, do Ibmec São Paulo, da Fundação Instituto de Administração - FIA, sócio de Marcelo Neves Advogados e Consultores Jurídicos.