A contínua perlenga sobre os balanços das limitadas de grande porte

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa*

Continua efervescente a discussão sobre se as sociedades limitadas de grande porte devem ou não publicar os seus balanços, obrigação que teria por fundamento o art. 3º da Lei 11.638/2007 (clique aqui).

Ultimamente, os administradores e controladores de tais sociedades foram alertados por alguns comentaristas dos perigos que correrão caso distribuam lucros sem que aquela obrigação tenha sido atendida. Os riscos se apresentariam, inclusive, na esfera penal. Defendeu-se, até mesmo, a competência da Polícia Civil e do Ministério Público para procederem às investigações cabíveis objetivando a penalização dos ditos criminosos.

Mais uma vez, a meu ver, trata-se da perda de uma visão sistêmica multidisciplinar do tema em foco e, o que é mais grave, do esquecimento de princípios fundamentais do Direito Penal. Para começar, vamos ao último.

Em minhas primeiras lições de Direito Penal, ministradas na Faculdade de Direito da USP no longínquo ano de 1968 pelo saudoso Professor Basileu Garcia, eu aprendi que não existe crime sem lei anterior que o estabeleça. Aliás, naquele tempo os alunos da matéria em questão eram compelidos a ler a imorredoura obra de Cesare Beccaria, "Dos Delitos e das Penas", o lançador, digamos assim, deste princípio fundamental. Paralelamente também nos foi ensinado que não existe no Direito Penal nem analogia nem interpretação extensiva, princípios de aplicação indireta daquele primeiro já mencionado, relativo à imposição da necessidade de lei anterior, o qual tem sido tradicionalmente agasalhado em nossas Cartas Magnas, hoje encontrado no seu art. 5º, inciso XXXIX, e que consta também do art. 1º do Código Penal (clique aqui).

Ora, não existe previsão legal específica que puna os administradores das sociedades limitadas caso distribuam lucros sem que hajam anteriormente publicado o balanço do exercício no qual aquela prática se dê. E está absolutamente impedido o operador do direito de recorrer analógica e extensivamente para tal fim ao art. 201, § 1º da Lei 6.404/1976 (clique aqui), destinado exclusivamente às sociedades anônimas.

Muito menos se pode recorrer ao art. 177, inciso VI, do Código Penal, que pune criminalmente "o diretor ou gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios". Conforme é cristalino pela leitura do texto, não há qualquer referência a balanço não publicado, inferência que resulta completamente gratuita. Desta forma, nossos assustados empresários não precisam ter medo da polícia nem do Ministério Público quanto à situação sob exame.

Passemos agora à análise da matéria em foco sob a ótica do Direito Comercial societário. Quanto a este, somente por meio de um ato de violência interpretativa se poderia entender que as limitadas de grande porte, nos termos do art. 3º da Lei 11.638/2008, estejam obrigadas a publicarem os seus balanços. Primeiro porque onde a lei não cria ônus, não pode fazê-lo o intérprete. Ausente do dispositivo legal em questão o termo publicação, não há como entender-se subentendido.

Segundo porque, de acordo com o parágrafo único do art. 1.053 do Código Civil (clique aqui) vigente está muito claramente ali colocado que a lei das sociedades anônimas será considerada supletiva do regramento específico das sociedades limitadas tão somente se o contrato social assim dispuser. Isto significa dizer, apenas, que diante de incompletude do tratamento legal das limitadas, poderá o intérprete recorrer supletivamente à Lei do Anonimato. Mas o tratamento das limitadas no Código Civil não pode ser entendido como incompleto. A opção pela regência supletiva diz respeito tão somente a uma escolha feita entre dois caminhos possíveis e não por causa de incompletude. Entender o contrário seria dizer que os contratos sociais dos quais não constasse tal opção deixariam os sócios das sociedades correspondentes em situação de inferioridade jurídica.

Ora, diz o Código Civil no art. 1.179 (aplicável às limitadas) que elas estão obrigadas a levantarem anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. A lei não fala de sua publicação. No tocante a este último tipo societário, essa disposição foi alterada em parte (por ampliação de exigências) pelo art. 3º da Lei 11.638/2007. De acordo com as modificações introduzidas, dentre as sociedades limitadas, para aquelas de grande porte, a par do levantamento dos balanços acima mencionados, tornou-se obrigatória a elaboração de sua escrituração na forma estipulada para as companhias, além da imposição da contratação de auditoria independente.

Mais uma vez se verifica que o texto legal não fala em publicação.

Veja-se que o entendimento interpretativo ora contrariado levaria a uma evidente quebra do sistema das sociedades limitadas. Haveria no caso dois tratamentos diversos, um para as sociedades que não tivessem previsão contratual para que a lei das sociedades anônimas operasse no papel de regência supletiva e outro quando assim acontecesse.

Em excelente artigo publicado no jornal "Valor Econômico" do dia 4 do mês em curso (p. E2), o Dr. Edison C. Fernandes procura justificar a necessidade da publicação de balanços pelas sociedades em questão com base na existência de três bens jurídicos a serem atendidos: o dos acionistas; o do direito da comunidade impactada pela atuação da empresa; e o, dos sócios das sociedades limitadas no caso da existência de divergência interna, tendo em vista a gradual perda de importância do princípio da "affectio societatis".

Lembro outro bem jurídico que tem sido apresentado para justificar a publicação dos balanços das limitadas de grande porte. Tratar-se-ia dos bancos que seriam chamados a lhes concederem empréstimos. Bem, uma boa parte das sociedades em questão é composta por subsidiarias de multinacionais integrantes de macro grupos econômicos. Lembro-me que anos atrás eram elas quem concedia empréstimos aos bancos e não ao contrário, freqüentemente socorrendo muitos deles no final do dia quando suas posições eram negativas. Isto se deu ao tempo da existência da famosa conta-movimento que eram mantidas no Banco do Brasil S.A. que naquela época chegou a atuar como um banco central de segunda linha. Não acho que economicamente a situação tenha mudado muito. Dificilmente tais sociedades correrão a bancos atrás de empréstimos.

Quanto às sociedades anônimas a Lei 6.404/1976 (clique aqui) já previa a publicação dos seus balanços. No tocante aos outros dois bens jurídicos apontados, ousamos discordar da vinculação de sua proteção à publicação dos balanços levantados pelas sociedades limitadas de grande porte. Os balanços devem ser elaborados e, a partir da Lei 11.638/2007, devidamente auditados por entidade de auditoria independente. E, como se sabe, os balanços em questão devem ser encaminhados à Junta Comercial para arquivamento, nos termos do art. 32, inciso II, alínea "e" da Lei 8.934/1994 (clique aqui) (Registro do Comércio) c/c os arts. 1.179 e 1.184, § 2° do Código Civil. Os registros efetuados na Junta Comercial, como se sabe, são de natureza pública, acessíveis a quaisquer interessados, bastando que, para tanto, seja paga a taxa para consulta.

Assim sendo, não há necessidade de publicação dos balanços para que qualquer pessoa, sócio ou não sócio, tenha acesso ao seu conteúdo.

De todo o exposto se conclui que continua faltando aos analistas da Lei 11.638/2008 uma abordagem sistêmica multidisciplinar, tal como defendida por este autor no texto "O Astrônomo Jurídico Míope e as Limitadas Estrangeiras", publicado no dia 4 de fevereiro último neste mesmo prestigioso rotativo eletrônico.