O Condomínio Edilício de Fato

Samir José Caetano Martins*

O condomínio de fato é figura conhecida largamente conhecida, e muito debatida, entre os que militam na área imobiliária, principalmente em torno da circunstância de o condômino dissidente recusar-se a contribuir para o rateio de despesas, momento em que se balanceiam a liberdade de associação e a vedação ao enriquecimento sem causa, à luz da boa-fé objetiva. O objetivo deste ensaio é tratar de figura também corriqueira na área imobiliária, mas um pouco mais sutil: o condomínio que formalmente se apresenta como voluntário, mas que, materialmente, constitui condomínio edilício.

Com efeito, não é raro verificar empreendimentos imobiliários - antigos e contemporâneos - em que, ao invés de uma incorporação imobiliária, tem-se a comercialização de frações ideais de um terreno, constando de documento firmado por todos os condôminos o compromisso de observar as divisões do terreno em áreas comuns e em áreas exclusivas de cada condômino e de contribuir regularmente para o rateio das despesas de construção e legalização. Neste caso, geralmente uma pessoa jurídica, que se apresenta como proprietária do terreno, aliena as frações ideais e coordena as reuniões entre condôminos enquanto outra pessoa jurídica, que se apresenta como construtora, executa a empreitada por conta e risco dos condôminos.

O objetivo desta operação é evidente: forrar os empresários do risco da frustração do empreendimento e transferir aos próprios adquirentes o risco da inadimplência que caberia ao incorporador. Não é o caso de discutir, neste ensaio, a legalidade da operação - pode-se vislumbrar na conduta tanto um crime previsto no art. 65 da Lei n° 4.591/64 (clique aqui), quando os compradores forem iludidos quanto à estruturação jurídica do empreendimento, quanto um indiferente penal, quando a operação envolve compradores esclarecidos (geralmente com alto poder aquisitivo) que vêem na assunção do risco do empreendimento uma oportunidade para adquirir imóveis por preço relativamente baixo (muito embora, a rigor, a conduta possa ser considerada contravenção penal tipificada no art. 66, inciso I, da Lei n° 4.591/64: "negociar o incorporador frações ideais de terreno, sem previamente satisfazer as exigências constantes desta Lei").

O mais importante nesta situação é definir a situação jurídica dos condôminos quando, após a alienação de todas as frações ideais pelo empreendedor, eles não se preocupam em constituir um condomínio edilício, muito embora passem a conviver como se estivessem um condomínio edilício.

O condômino se vê obrigado a custear o equivalente à cota condominial do condomínio edilício por força do art. 1.315 do Código Civil (clique aqui). A contribuição para o fundo de reserva depende de acordo dos condôminos, estando compreendida na esfera de autonomia da vontade dos particulares, já que a própria constituição do fundo de reserva não é obrigatória no regime do Código Civil de 2002 - conforme, particularmente quanto ao condomínio edilício, tive a oportunidade de averbar em outro estudo intitulado "Condomínio em Edifícios: o problema da sua atual regulamentação sob a perspectiva civil-constitucional" (Revista dos Tribunais, n° 841, São Paulo: Revista dos Tribunais, novembro de 2005, p. 77-86).

A administração do condomínio caberá à pessoa escolhida pelos condôminos, podendo essa ser condômina ou não, aspecto em que encontram paralelismo as disposições pertinentes ao condomínio voluntário (arts. 1.323 a 1.325 do Código Civil) e as disposições pertinentes ao condomínio edilício (arts. 1.347 a 1.356 do Código Civil), devendo os termos da gestão ser definidos por acordo entre os condôminos.

De notar que o condomínio, tanto o voluntário quanto o edilício, possui capacidade judiciária (art. 12, inciso IX, do Código de Processo Civil (clique aqui), segundo o qual serão representados ativa e passivamente "o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico"), sendo pertinente reproduzir, a propósito, a glosa de Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa: "O condomínio edilício regularmente instituído, registrado no Registro de Imóveis (CC 1.332), é representado pelo síndico; quanto à representação do condomínio edilício irregular, sem registro, incide o CC 1.324, pelo qual o condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum" (Código de processo civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 137 - glosa 22g ao art. 12 do CPC).

Como não houve a formalização de condomínio edilício, não existe, perante o Registro Geral de Imóveis, uma matrícula própria para a "unidade" de cada condômino, derivada da "matrícula-mãe". Todas as transferências de propriedade se formalizam na única matrícula existente.

Note-se que a alienação de cada "unidade" não costuma ser precedida do exercício do direito de preferência pelos demais condôminos, tendo em conta que o direito de preferência costuma ser objeto de renúncia por ocasião da própria formação do condomínio edilício de fato. A rigor, nem há que se falar em direito de preferência, considerando que a "unidade" é perfeitamente suscetível de alienação individualizada sem que a coisa perca o interesse econômico, sendo certo que o art. 504 do Código Civil só defere o direito de preferência aos demais condôminos diante de coisa indivisível.

Como se sabe, o caput do art. 1.320 do Código Civil dispõe que "A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas de divisão". Como se sabe, a "má vontade" do legislador para com a perpetuação do condomínio voluntário se deve à tensão entre o estado de comunhão e a exclusividade da propriedade. Neste sentido, dizia o saudoso Orlando Gomes que a indivisão "é um estado inorgânico, uma situação excepcional, que não deve durar, porque se contrapõe, econômica e socialmente, a forma normal do domínio" (Direitos reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 241).

Mas, será que o disposto no art. 1.320 do CC se aplica ao condomínio edilício de fato? Neste caso, não se verifica a mesma espécie de relação encontrada nos condomínios voluntários, marcada pela precariedade da relação jurídica. Muito pelo contrário: observa-se que os condôminos fixam residência com ânimo definitivo, construindo sob o teto de sua respectiva "unidade" condominial sua intimidade, sua vida privada e, por vezes, até sua vida pública. Mais do que uma quota-parte em um condomínio, o condômino constitui no espaço que lhe cabe a sua moradia e nela constrói sua família. Este sentimento comunitário é compartilhado por todos os condôminos, que se comportam como se vivessem em um condomínio edilício, travando entre si as mesmas relações que os condôminos da formal propriedade horizontal. E o comportamento estável dos condôminos nesse sentido gera, em cada um deles, a confiança de que os demais continuarão a se comportar como vivessem em um condomínio edilício.

A construção dessa relação de confiança é tutelada pela cláusula geral da boa-fé objetiva, hoje largamente consagrada no art. 422 do Código Civil, mas há muito reconhecida como princípio geral da teoria contratual. Em síntese estreita, pode-se descrever a boa-fé objetiva pelo binômio lealdade e confiança (Treu und Glauben), expresso no § 242 do Bürgerliches Gezetzbuch (Código Civil Alemão), tantas vezes referido pela doutrina brasileira.

Essa conclusão se reforça diante da necessária abordagem do tema sob a perspectiva civil-constitucional, que se impõe face à irrecusável unidade do ordenamento jurídico e à absoluta supremacia da Constituição - clique aqui (sobre o tema, seja consentido remeter o leitor a meu ensaio "Neoconstitucionalismo e seus reflexos nas relações jurídicas privadas: em busca de parâmetros de aplicação direta dos direitos fundamentais". Revista Forense, v. 393. Rio de Janeiro: Forense, p. 173-204, setembro-outubro de 2007.).

Partindo da matriz constitucional, verifica-se que a extinção do condomínio edilício de fato, à revelia de um dos condôminos que nele tenha fixado a moradia da sua família, colidiria com a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da Constituição da República), com a segurança jurídica - base constitucional da boa-fé objetiva (art. 5°, caput, da Constituição da República e com o direito à moradia - cumprindo lembrar que a proteção à moradia não se volta apenas às famílias compostas por pais e filhos, as também à pessoa solteira, separada ou viúva (não é por outro motivo que o verbete 364 da Súmula de Jurisprudência Predominante do STJ consagra o entendimento de que "O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas") - que se revela não apenas na proteção de um teto num lugar qualquer, mas sim na proteção da moradia em que o ser humano desenvolveu seus laços afetivos e comunitários, projetando sua personalidade no seio social (art. 6° da Constituição da República).

Deste modo, só se pode concluir que o condomínio edilício de fato só pode ser extinto nos mesmo casos em que se admite a extinção do condomínio edilício regulamente registrado, isto é, pelo acordo da unanimidade (e não menos que a unanimidade) dos condôminos; em caso de destruição do prédio por caso fortuito, deliberando os condôminos por não efetuar sua reconstrução; ou por força de desapropriação pública.

Note-se que a jurisprudência do STJ vem mantendo entendimento firme no sentido de prestigiar a estabilidade das situações de fato em detrimento das regras legais que formalmente regem o condomínio, em atenção à cláusula geral da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil). Prova disso são os sucessivos acórdãos em que a regra que impede o condômino de usar com exclusividade uma área comum (art. 3° da Lei n° 4.591/64, art. 1.331, § 2°, do Código Civil) cede passo ao respeito da situação de fato consolidada, observando-se, no caso, o fenômeno da supressio, isto é, a perda da pretensão inerente a um direito pela geração da confiança na aceitação de situação contrária a esse direito gerada pelo não exercício da pretensão ao longo do tempo (note-se que não se trata, a rigor, de usucapião porque, como se sabe, o condômino não pode usucapir área comum). Confira-se, por exemplo, o recentíssimo REsp n° 281.290/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, publicado no DJe de 13.10.2008, segundo o qual: "O alcance da regra do art. 3º, da Lei nº 4.591/64, que em sua parte final dispõe que as áreas de uso comum são insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino", esbarra na determinação da própria lei de que a convenção de condomínio deve estabelecer o "modo de usar as coisas e serviços comuns", art. 3º, § 3º, "c", da mencionada Lei. Obedecido o quorum prescrito no art. 9º, § 2º da Lei de Condomínio, não há falar em nulidade da convenção." e "Consoante precedentes desta Casa: 'o princípio da boa-fé objetiva tempera a regra do art. 3º da Lei nº 4.591/64' e recomenda a manutenção das situações consolidadas há vários anos (Resp' nº.s 214680/SP e 356.821/RJ, dentre outros).".

Em complemento ao que foi exposto à luz da linha jurisprudencial adotada pelo STJ, só se pode concluir que, mesmo que se entendesse haver direito dos condôminos a exigir a extinção do condomínio voluntário, verificando-se a inércia dos condôminos em exercer tal direito após o prazo legal de manutenção do condomínio (cinco anos, a teor do § 1° do art. 1.320 do Código Civil), tal direito não poderia ser exercido face ao fenômeno da supressio, incidente sob a espécie por força da boa-fé objetiva.

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*Advogado. Professor no CEPED/UERJ.