A affectio societatis e o direito de preferência nas sociedades limitadas

Juliana Mancini Henriques*

A grande maioria das empresas no Brasil constituíram-se a partir de laços familiares ou entre pessoas com vínculo afetivo. Estima-se que 85% das empresas brasileiras sejam familiares¹, a grande maioria sociedade limitada. Isto não significa, porém, que não haja interesse dessas empresas em agregar outros sócios estranhos aos grupos iniciais até para aumento do capital social e crescimento das atividades desenvolvidas na sociedade, buscando maior lucro.

Todavia, há um cuidado sempre previsto nos contratos sociais das empresas que é consubstanciado na cláusula que prevê o Direito de Preferência dos sócios remanescentes, quando houver intenção de um dos sócios em vender suas cotas da sociedade. Neste caso, o sócio que deseja vender suas cotas deve oferecê-las aos demais sócios formalmente, através de notificação extrajudicial, por exemplo, informando o valor das cotas que pretende vender e a forma de pagamento. A partir dessa comunicação os demais sócios exerceriam seu direito de preferência na compra das cotas ofertadas ou a liberariam para venda a terceiros. O não exercício do Direito de Preferência na venda das cotas importaria em sua nulidade.

O direito de preferência é uma obrigação que se cria entre os sócios buscando preservar a empresa no sentido de evitar que terceiros sem qualquer afinidade com os demais sócios integrem a sociedade correndo o risco de abalo de toda a estrutura até então construída. Alguns podem até argumentar que tal pensamento é provinciano prejudicando o crescimento da própria empresa, porém, é a realidade que se constata.

A chamada affectio societatis é o elemento psicológico necessário para a formação da sociedade que consiste na vontade de cooperação entre os sócios e na assunção da responsabilidade dos resultados da atividade empresária. Interessante notar que esse conceito não está expresso na legislação brasileira como elemento caracterizador da sociedade, todavia, a doutrina o acolheu majoritariamente.

O STJ expressamente reconheceu a affectio societatis como um "elemento específico do contrato de sociedade", que se caracteriza "como uma vontade de união e aceitação das áleas comuns do negócio", sendo perfeitamente possível a dissolução parcial da sociedade quando a affectio societatis não mais existe em relação a algum dos sócios².

Considerando, então, a importância da affectio societatis na formação e continuidade da empresa, nada mais justo que buscar sua manutenção com a inclusão de cláusula no contrato social determinando o direito de preferência em caso de venda de cotas pelos sócios. Essa cláusula permite aos sócios remanescentes controlar efetivamente a entrada de novos sócios na sociedade, mantendo o caráter intuitu personae, ainda que a sociedade seja de capital. Evitando-se conflitos, principalmente entre os sócios, a possibilidade do sucesso empresarial é certamente maior.

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1 Fonte: Neubauer e Lank (1999 apud BORNHOLDT, 2005, p. 35).

2 STJ, 3ª Turma, APA90995/RS, DJ 15/4/96

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