Medida Provisória 449/2008 - Condenação trabalhista e fato gerador

Marco Antonio Aparecido de Lima*

A Medida Provisória 449, publicada em 4 de dezembro de 2008 - clique aqui (DOU de 4.12.2008), alterou de forma significativa o valor relativo aos encargos previdenciários incidentes sobre tais condenações, em desfavor do empregador, enquanto fonte pagadora de condenações na Justiça do Trabalho.

Nesse sentido, o disposto no artigo 24 da MP, que alterou o artigo 43, da Lei 8.212/91 (clique aqui).

Vejamos a redação daquele artigo e as alterações realizadas neste:

Art. 24. A Lei nº 8.212, de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

...

Art. 43. ......................................................................

§ 1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (renumerado pela MP)

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (incluído pela MP)

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo. (incluído pela MP)

§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991 (clique aqui). (incluído pela MP)

§ 5º O acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito não prejudicará ou de qualquer forma afetará o valor e a execução das contribuições dela decorrentes. (incluído pela MP)

§ 6º Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000 (clique aqui)." (NR) (incluído pela MP)

Verifica-se, portanto, que a nova MP passou a considerar, expressamente, que o fato gerador das contribuições sociais ocorre na data da prestação do serviço, critério este que diverge totalmente das inúmeras decisões judiciais, manifestamente majoritárias, que vinham determinando a incidência de juros e multa apenas depois de decorrido o prazo legal para o recolhimento do tributo, ou seja, após a data da citação para o pagamento das referidas contribuições.

Para arrematar, dispôs, ainda a MP, em seu art. 24, que o artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, passa a ter a seguinte redação:

...

"Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996 (clique aqui)."

Os artigos referidos nesse dispositivo e importantes para a compreensão do texto têm a seguinte redação:

(Lei 8.212/91) Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas:

I - receitas da União;

II - receitas das contribuições sociais;

III - receitas de outras fontes.

Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:

a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço;

b) as dos empregadores domésticos;

c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;

d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;

e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos

(Lei nº 9.430/96) Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.

(Lei 9.430/96) Art. 5º O imposto de renda devido, apurado na forma do art. 1º, será pago em quota única, até o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração.

...

§ 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.

§ 4º Nos casos de incorporação, fusão ou cisão e de extinção da pessoa jurídica pelo encerramento da liquidação, o imposto devido deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento, não se lhes aplicando a opção prevista no § 1º.

Trocando essa parafernália legislativa em miúdos, ou melhor dizendo, em graúdos, pois pouco não é, tem-se que:

a) A Medida Provisória estabeleceu a prestação de serviços como o fato gerador do crédito trabalhista, mesmo que esse dê apenas com o reconhecimento judicial posterior, por sentença ou acordo judicial com força de sentença;

b) Determinou que, para débitos ocorridos a partir de 01 de janeiro de 1997, o cálculo dos débitos trabalhistas respectivos seja feito considerando multa correspondente a trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso, limitados a 20% juros equivalentes à taxa SELIC.

Essa alteração legislativa, típica da filosofia arrecadatória do fisco, é uma resposta autoritária do Governo ao Judiciário, que vinha amparando suas decisões, principalmente na anterior redação dos artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91 que indicavam as decisões judiciais e as homologações de acordo como fatos geradores do tributo, e não a prestação de serviços, como faz agora a MP, e que afastavam, igualmente a utilização da taxa SELIC.

Vários são os equívocos do unilateral e monocrático "legislador"...

Em primeiro lugar, o Governo deixa claro seu proceder autoritário: altera-se a lei para arrecadar mais, numa prática que vem se repetindo. Nesse passo, quando não consegue convencer com argumentos jurídicos que observem as mais corretas tradições jurídicas, baixa um decreto - como foi o recente caso do Decreto 6.727/2008 ao promover, irregularmente, a inclusão do aviso prévio indenizado no rol de verbas componentes do salário-de-contribuição - ou uma medida provisória, como ocorreu com relação ao tema agora tratado. Se o contribuinte atingido é o empregador, tanto melhor, pois se contorna o repúdio popular e se castiga com o tridente governamental a "grande pecadora", a "elite", na visão sindicalista do Governo.

Em segundo lugar, ao determinar o cálculo dos referidos encargos sobre as contribuições, retroagindo ao tempo da prestação de serviços, bem como os novos critérios de cálculos, o Governo cria lesiva forma de majoração, onde o resultado prático sempre foi repudiado pelo Direito, ou seja, o acessório supera a obrigação principal.

Em terceiro lugar, a regra agora criada fere o princípio insculpido no artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal (clique aqui) que aponta a incidência de contribuições sociais sobre a folha de salários e valores pagos ou creditados à pessoa física, sem apontar como fato gerador a data da prestação de serviços, mas sim os créditos.

Ora, não caberia considerar a incidência da conta a partir do mês de competência das parcelas remuneratórias, na hipótese de reconhecimento judicial do principal, quando este reconhecimento dá-se apenas a partir da sentença, ocorrendo a liquidação do débito apenas quando da disponibilidade processual do crédito.

Os Tribunais Regionais do Trabalho, que não raras vezes afastavam a incidência na forma preconizada na MP 449, sob argumentos semelhantes aos acima desenvolvidos, alteraram o entendimento anterior, servis ao disposto no artigo 879, § 4º, da CLT (clique aqui), que determina sejam "observados os critérios estabelecidos na legislação previdenciária". Portanto, deixaram de se reportar à correta hermenêutica jurídica, e passaram a aplicar as regras frias da medida provisória indigitada, como é exemplo a recente ementa abaixo transcrita:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. JUROS E MULTA. Nos termos do disposto no artigo 43, parágrafos 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91, inseridos pela MP 449/08, o fato gerador da obrigação ao recolhimento das contribuições previdenciárias é a data da prestação do serviço, e os juros e multa de mora devem observar a legislação previdenciária, forte no artigo 879, parágrafo 4º, da CLT. (TRT 4ª. Região, Processo 00440-2005-761-04-00-5 (AP) - Relatora: Desembargadora DIONÉIA AMARAL SILVEIRA. Data: 14/1/2009; Origem: Vara do Trabalho de Triunfo)

Para os que operam apenas o Direito e não dominam completamente os cálculos matemáticos, esse novo entendimento poderá passar a fazer do dia a dia da Justiça do Trabalho, instalando-se como um vírus inofensivo...

Porém, uma análise do significado real dessa alteração no resultado final de desembolso das empresas (e no embolso adicional do fisco) a encargos previdenciários em condenações e acordos assusta qualquer um que esteja pensando em empreender.

Uma situação hipotética, desenvolvida pelo administrador de empresas, Vorny de Brito Longaray, escancara essa triste realidade. Observe-se a conta comparativa que o referido profissional faz numa hipotética dívida trabalhista apurada apenas numa hipotética sentença atual, onde o Demonstrativo I representa os cálculos realizados pelo sistema anterior à Medida Provisória, em comparação ao segundo - Demonstrativo II, já realizado à "luz" da nova ordem governamental:

Demonstrativo I - Critérios vigentes no TRT da 4ª. Região antes da aplicação da MP 449:

Demonstrativo II - Critérios que poderão vigorar no TRT da 4ª. Região, a partir da aplicação da MP 449:

Portanto, o acréscimo sofrido pela fonte pagadora considerando as novas regras expressas no Demonstrativo II, em relação às regras anteriores apontadas no Demonstrativo I, será de 120,04% (cento e vinte, vírgula zero quatro por cento).