O arrendamento mercantil de aeronaves e a recuperação judicial

Carlos Claro*

O artigo 199 da Lei 11.101/05 (clique aqui) foi alterado pela Lei 11.196 (clique aqui), de 21 de novembro de 2005, afastando o parágrafo único e incorporando três parágrafos, deveras importantes. O caput do art. 199 já mereceu análise algures, sendo pertinente escrever a respeito dos parágrafos incorporados, e que dizem respeito às sociedades exploradoras de serviços aéreos e de infra-estrutura aeronáutica (companhias aéreas e INFRAERO]. Note-se que, menos de 6 (seis) meses após entrar em vigor a Lei 11.101/05, as sociedades arrendadoras de aeronaves e outros equipamentos (e mais precisamente aqui se fala acerca das instituições financeiras) conseguiram reverter a situação deletéria aos seus interesses: se de um lado, por opção de política legislativa abriu-se a oportunidade para as companhias aéreas se valerem da recuperação (judicial e extrajudicial), por outro, a situação desta, no âmbito de tais procedimentos, não será tão tranqüila como possa parecer ao hermeneuta num primeiro momento interpretativo dos parágrafos incorporados ao dispositivo de lei. Com efeito, preocupadas em preservar seus privilégios, tal como bem adverte Marcelo V. von Adamek , e aqui dir-se-ia um pouco mais, preocupadas em preservar seus superprivilégios, as instituições referidas não se demoraram a fazer valer a lei de mercado, que impera em tempos de mundialização do capital [globalização econômica] e de neoliberalismo: a de fazer imperar a segurança das transações comerciais (contratos) e de manter incólume o sistema de garantias no Brasil. E não se descuide, pois, que é o maior escopo da Lei 11.101, foi essa a intenção clara e insofismável do legislador. Nesse passo, cabe especular, pelo menos superficialmente, a respeito da atividade legislativa do Senado da República, e para tanto se coloca ao alcance da mão o parecer da Comissão de Assuntos Econômicos e da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que analisou várias emendas ao Projeto de Lei 71/2003. Ainda, no passo seguinte, também são expostas algumas reflexões, mesmo que de forma bastante breve a respeito do Parecer 534/2004, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal.

Primeiramente, quando da análise de emendas de Plenário apresentadas (Parecer 559/2004), restou entendido que o fortalecimento do sistema de garantias reais no Brasil contribui para a realização de um dos princípios objetivos das modificações promovidas ao regime falimentar brasileiro: a ampliação do acesso ao crédito e a redução do seu custo. Tal asserto merece reflexão mais apurada por parte do hermeneuta. E no parecer n. 534/2004 foi exarado o seguinte pensamento, que também dá ensejo a uma reflexão: a lei de falências busca conciliar dois objetivos muitas vezes conflitantes: reduzir os custos financeiros no País, por tornar mais rápidas e efetivas as execuções de garantia, e criar um ambiente favorável para que empresas sólidas, conjuntamente em dificuldades, possam reestruturar-se economicamente e, com isso, conservar ativos intangíveis e manter empregos. Noutro passo, e seguindo exatamente as mesmas pegadas explicativas do legislador, assim restou entendido pela mesma comissão: não se pode negar aos credores proprietários o direito de reaver seus bens, sob pena de se comprometer a segurança que caracteriza esses contratos e, assim , reduzir a efetividade de instrumentos que, reconheça-se, têm proporcionado, nas modalidades de crédito com garantia mais segura, como a alienação fiduciária, taxas de juros bastante inferiores à média praticada no País. Nota-se, pois, que a lei ora em comento tem um viés de legislação-álibi, bem analisada por Marcelo Neves . A Lei 11.101/05 se transformou, pelo que se percebe, em verdadeiro cadinho, utilizado para dar mais vazão ao ideário das instituições financeiras que operam no país, e para deixar de lado, definitivamente, os interesses das pequenas e microempresas mergulhadas em crise. A pedra de toque da lei é justamente a defesa do sistema de garantias, quando se depara com uma empresa em crise, prevalecendo os interesses daquele, inexoravelmente. A força motriz da lei não é o princípio da dignidade da pessoa humana [a respeito, ler o art. 54, que se traduz em verdadeiro simulacro em relação aos pretensos direitos dos trabalhadores], mas sim os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, somados à segurança do mercado, como se percebe. Nessa esteira, conforme escreveu Georg Lukács, a empresa capitalista moderna (ou pós-moderna) baseia-se internamente sobretudo no ''cálculo'. Para existir, ela precisa de uma justiça e de uma administração, cujo funcionamento também possa ser, pelo menos em princípio, 'calculado racionalmente' segundo regras gerais sólidas, tal como se calcula o trabalho previsível efetuado por uma 'máquina' . Como diz o mesmo pensador, e aqui emprestando o termo por ele utilizado, é preciso romper o véu e enxergar a realidade social e empresarial na qual se insere, no caso, a Lei 11.101/05.

Talvez não mais fosse necessário escrever a respeito de tão tema jurídico, diante de tais assertos. Mas cabe ao hodierno hermeneuta, considerando as razões legislativas resumidamente aqui expostas, buscar interpretar o texto leal conforme dispõe a Constituição Federal, colocando em prática o catálogo principiológico dela constante.

Basicamente, os termos contidos nos parágrafos incorporados ao art. 199 são exatamente no sentido de que, em sede de recuperação judicial e na falência não ficará, de forma alguma, suspenso o exercício de direito derivado de contratos de arrendamento (mercantil, leasing financeiro, leasing operacional ou outra modalidade), de aeronaves ou de suas partes. Os créditos decorrentes de tais avenças contratuais não estão adstritos aos (importantes) efeitos da recuperação [extrajudicial ou judicial], prevalecendo os direitos de proprietário em relação ao bem, podendo ser exercitado o direito de ação mesmo após o juiz determinar o processamento da recuperação judicial e a conseqüente suspensão de ações por 180 [cento e oitenta] dias. Aquele que [credor superprivilegiado] detém contrato de arrendamento de aeronave, ou de suas partes, não terá a demanda suspensa durante o lapso temporal dito. Ainda, na hipótese de falência do devedor, sobrelevará o direito do proprietário dos bens objeto do contrato. Basicamente, é o que consta da nova redação do art. 199, e cujo conteúdo, diante das dimensões pretendidas pela própria lei, cabe ser interpretado sistemática e teleologicamente, sem descuidar dos dispositivos e princípios constantes da Constituição Federal.

Em linhas gerais, diz a lei que o credor por contrato de arrendamento de aeronave ou de suas partes simplesmente terá o "direito" de ignorar a crise do devedor e buscar o bem objeto de tal avenca, mesmo durante o prazo de suspensão estabelecido por lei para alguns outros credores. O morde-e-assopra do legislador ordinário é deveras claro e insofismável, e o exegeta não carece de muito esforço para chegar a uma conclusão: (i) concede-se, via lei, o direito de recuperação às aéreas, mas ao mesmo tempo, considerando a lei de mercado, (ii) concede-se, na mesma lei, um superprivilégio ao credor por arrendamento mercantil de aeronave, o direito de ficar de fora de tal procedimento, podendo valer-se dos instrumentos jurídicos (leia-se, ação de reintegração de posse) para buscar o bem arrendado, mesmo durante a suspensão das demais ações, mesmo durante aquele prazo que, no sentir do legislador, era suficiente para a empresa em crise buscar realinhamento e dar início à superação de tal crise. Ora, é certo que as companhias aéreas, diante do volume de bens necessários ao desempenho da atividade organizada a que se dispõem, não adquirem aeronaves no sistema tradicional de compra e venda, e o fazem mediante arrendamento mercantil, também considerando o valor unitário de cada aeronave, ou mesmo de equipamentos importantes (turbinas de avião, v.g.). Então, ao que se nos parece, as companhias aéreas ficam refém de tais contratos e aquelas instituições credoras, com a decisão que determina o processamento da recuperação judicial, se sentem absolutamente livres (e não seria diferente, diante dos instrumentos em mãos) para agir judicialmente.

O que fazer diante de tal quadro desolador, por assim dizer, para os interesses da empresa com problemas financeiros, e mais especialmente quando se trata de companhia aérea, mergulhada em crise?

Crê-se, efetivamente, que dois são os caminhos que poderão ser trilhados pelo exegeta hodierno. Primeiramente, (i) ou poderá permanecer adstrito ao formalismo, ao dogmatismo, ao positivismo jurídico (ainda) imperante no início do novo século, considerando a forma de produção do direito, e essa empresa é bem mais fácil, por assim dizer, ao hermeneuta, pois restará amarrado aos termos da lei posta, (ii) ou poderá abrir os horizontes interpretativos, e colocar em evidência a interpretação consoante a Constituição Federal.

Caso opte por permanecer adstrito à mitologia jurídica da modernidade , onde impera a lei como fonte única e exclusiva do direito; onde este é encomendado pelos detentores do poder; onde se busca colocar em prática exatamente a vetusta forma de pensar de Napoleão Bonaparte (e as justificativas apresentadas pelo Senado Federal, quanto ao modo de interpretação da Lei 11.10/05 foi exatamente em tal direção, bastando pesquisar a respeito no sítio próprio); onde a lei não brota da sociedade, mas sim da mente do legislador ordinário, mente essa que não raras vezes se encontra em divórcio com a realidade social, bem mais palpitante; onde o direito não pode ser considerado como um retardo para a consecução dos interesses das companhias capitalistas; onde se busca sacralizar a lei e os códigos (também da época napoleônica), que são considerados (também) como sacrossantos, incólumes de interpretação, a não ser a literal, gramatical, filológica, a unívoca, certamente que o hermeneuta não terá outro caminho senão aplicar os termos do artigo 199, aceitando, pois, que as instituições financeiras, detentores de importantes instrumentos contratuais, retirem os bens (imprescindíveis e vitais) das empresas em crise. A doutrina nacional, basicamente, é uníssona no sentido de que, considerando (ainda) o império da lei, prevalece o regramento contido no art. 199, ou seja, coloca-se em degrau superior o exercício do direito de ação, que não fica suspenso em nenhuma hipótese, prevalecendo, inexoravelmente, os direitos de propriedade em relação à coisa, podendo o credor apreender e remover o bem [aeronave ou suas partes]. Por outro lado, considerando o texto legal, e ainda segundo significativo entendimento de boa parcela da doutrina nacional, ficaria difícil a reorganização da empresa aérea em tais condições. A bem de ver, o dispositivo citado fere de morte qualquer tentativa de soerguimento, mas vai ao encontro dos interesses daqueles que são detentores de contratos de arrendamento mercantil, daqueles que detém em suas firmes mãos importantes garantias ofertadas pelas empresas, e, para estes credores, e aqui emprestando, agora, o pensamento de Max Weber, a capacidade de tolerar (...) um julgamento ministrado pelo juiz conforme seu senso de justiça nos 'casos particulares' ou conforme outros meios e princípios irracionais de criação jurídica (...) é tão fraca quanto a de suportar uma administração patriarcal que procede a seu bel-prazer e por misericórdia e, quanto ao resto, conforme uma tradição inviolavelmente sagrada mas irracional (...). Os cálculos exatos dos portadores de contratos de arrendamento mercantil não dão margem a erros, sendo imperioso, por assim dizer, cumprir o acordado, mesmo que o devedor se encontre em processo de recuperação.

Malgrado todos esses aspectos, de fato prejudiciais aos interesses da entidade aérea em crise, e que se tenta valer do instituto da recuperação judicial para que ocorra o soerguimento e retorno ao mercado competitivo, há alguns aspectos que poderão ser considerandos pelo exegeta hodierno para fins de interpretação dos parágrafos do art. 199, caso se opte por uma interpretação mais abrangente da lei. E, nesse passo, tal empresa se reveste de caráter inovador, pois o hermeneuta, considerando a linguagem jurídica que desenvolver ao longo de seu curso, encontrar-se-á, sem qualquer dúvida, protegido pelos termos da Carta Política, e tudo ficará, certamente, bem mais tranqüilo, quanto a forma (mais consentânea) de interpretação do texto legal.

Primeiramente, e isso se vem exposto reiteradamente em outros escritos, a Lei 11.101/05 pode ser considerada como lei simbólica, tal como bem descreve Marcelo Neves . A referida lei, consoante posição adotada pelo legislador, foi elaborada para manter em evidência o sistema de garantias no Brasil, e cujos contratos estão nas mãos das instituições financeiras. A idéia do legislador, que é exatamente a de Napoleão Bonaparte , conforme exposto alhures, é a de que os dispositivos devem ser claros e tecnicamente precisos, para que se reduza, tanto quanto possível, a possibilidade de que controvérsias interpretativas comprometem a segurança jurídica dos interessados . Ainda, a vontade do legislador é, de fato e inexoravelmente, buscar reduzir, via lei, o custo financeiro nos contratos bancários; tornar efetivas as execuções das garantias (alienação fiduciária e arrendamento mercantil, dentre outras); fortalecer o sistema de garantias reais bancárias no Brasil e facilitar o pseudo-acesso ao crédito bancário por parte (também) das empresas mergulhadas em crise.

Malgrado tais assertos, no mínimo preocupantes para o exegeta sistemático e constitucional, é de se notar que a lei, ao ingressar no sistema normativo, se desprende do legislador, ganha via própria, e deve ser interpretada. E mais do que isso, a lei passa (em tese, apenas) a ser interpretada em consonância com os dispositivos e princípios de cunho eminentemente constitucional.

Destarte, desde logo é de se colocar em relevo, ao se deparar o exegeta com caso de reintegração de posse de aeronave (ou de suas partes), o princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade, ou da proibição de excesso) inserto no art. 5, §2º da Constituição Federal. De um lado há o interesse do credor, que busca reaver o bem arrendado, e consoante os termos da lei própria, teria o direito de pleitear (e obter) liminar neste sentido, para fins de desapossamento. De outro, há o devedor mergulhado em crise, carente de prazo para tentar o soerguimento, e sabedor que a suspensão das demais demandas, por 180 (cento e oitenta) dias não é suficiente para qualquer início de reestruturação. Deste mesmo lado da balança estão os demais credores, principalmente os trabalhistas e os por acidente de trabalho, que teriam, em tese apenas, o direito a um certo benefício (art. 54); ainda deste lado está o sucesso (ou não) da recuperação judicial do devedor. Noutros termos, mas com igual alcance, há de um lado da balança o credor por arrendamento mercantil, que busca reaver o bem arrendado, e de outro, não só o devedor, mas o próprio processo de reorganização. Caberá ao intérprete autêntico (o juiz da causa) avaliar se é caso de entrega do bem ao credor ou se este bem pode ficar mantido na posse do devedor enquanto perdura a ação de reintegração de posse, possibilitando a este (devedor) utilizar-se do bem até e principalmente para que possa existir um real plano de reorganização, englobando inexoravelmente o credor com garantia real.

Há muito o Superior Tribunal de Justiça já vinha entendendo que em casos de busca e apreensão de bens imprescindíveis à continuidade do negócio do devedor, a liminar poderia muito bem ser concedida, mas mantendo-se a posse do bem em mãos deste devedor, até final solução da ação . Evidentemente que as ações de reintegração de posse e de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente em muito se assemelham, pois pode o juiz conceder liminar para fins de imediata entrega do bem ao credor, amoldando-se os julgados também quando se fala em arrendamento mercantil de aeronave ou de suas partes. Dito de outro modo, quando o caso concreto tratar de tais espécies de demanda pode (e deve) o juiz da causa se valer do princípio da proporcionalidade e determinar a permanência do bem com o devedor até que ocorra a solução do processo onde se persegue a devolução deste. Isso porque, conforme se vem insistindo, cabe pensar não somente no direito do credor, mas sim em todos os fatos que norteiam o caso concreto, nos quais se amolda perfeitamente o próprio processo de reorganização. Sabe-se que, deferida liminar para apreensão do bem, dificilmente a empresa em crise, sob recuperação judicial, reunirá condições mínimas de continuar exercendo sua atividade econômica, diante da imprescindibilidade justamente daquele bem entregue ao credor.

Uma outra situação também é de ser objeto de reflexão, mesmo que sucintamente. Primeiramente, não é sempre que o credor, sabedor da crise do devedor, e até mesmo do processo ao qual se sujeita este (a recuperação), esclarece o fato ao juiz quando pede liminar. A demanda pode não ser distribuída para o mesmo juízo, até porque a recuperação judicial somente previne a jurisdição em relação a um novo pleito neste sentido, mas não em relação a outras demandas nas quais o devedor figure como réu, o que significa dizer que existe chance (real) de o juízo no qual se processa a recuperação judicial não tome ciência dos fatos, e o juízo responsável pela reintegração de posse também não seja comunicado a respeito da crise empresarial. Significa isso dizer, em relação a esta última hipótese, que poderá o juiz, antes de analisar o pleito de liminar, colocar em prática o princípio da bilateralidade de audiência, ouvindo o devedor em prazo razoável, acerca de sua situação patrimonial. Mais do que isso, também cabe a observância do princípio do devido processo legal substantivo, de modo que o juiz tem o poder-dever de averiguar os fatos que circundam o pedido de liminar, especialmente quando se deparar com caso de arrendamento mercantil envolvendo companhia aérea. Assim agindo, certamente que o juiz evitará mais problemas ao devedor em crise, e decidindo a respeito somente após o pronunciamento judicial deste, que muito bem pode expor as razoes justificativas da mantença dos bens em seu poder, como depositário judicial.

Portanto, e para não se estender em tão importante tema, não é simplesmente porque o artigo 199 da lei falimentar abre caminho ao credor por arrendamento mercantil de aeronave para pedir liminar que esta será sempre e inexoravelmente concedida, diante do que foi exposto. Noutros termos, caberá sopesar não só o direito de propriedade do credor em relação a coisa entregue ao devedor, mas também todos os fatos que envolvem a crise empresarial deste mesmo devedor. Uma liminar concedida açodadamente poderá (sem dúvida) desestabilizar o processo de recuperação judicial, aguilhoando frontalmente o contido no artigo 47 da Lei 11.101/05.

Cabe, então, repensar (em tempos de pós-modernidade) a respeito dos institutos aqui superficialmente tratados, até e principalmente porque o espírito da lei falencial é de que se encontre mecanismo capaz de recuperar a empresa, e não contribuir para a sua falência. Caso não se opte pelo embotamento do positivismo, do formalismo, do dogmatismo jurídico, e se busque colocar em prática os métodos hermenêuticos de interpretação (também em consonância com os termos constitucionais), alargando o diálogo que deve existir entre o direito falimentar e os princípios inserto na Carta Política, certamente que o exegeta, alinhando com a realidade social, e sem as lentes deformantes do positivismo jurídico, contribuirá para que ocorra a estabilidade das relações empresariais, mantendo-se a empresa, quanto possível, no mercado competitivo.

Por fim, afastando-se o hermeneuta do positivismo jurídico que ainda cerca o direito, deixando de lado a filosofia da consciência e observado, por fim, a hermenêutica filosófica, perceberá que ele, o sujeito cognoscente, tem à sua frente um objeto cognoscível que carece de interpretação conforme a Constituição Federal, não cabendo mais a mitificação da lei posta pelo Estado.

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*Advogado. Professor de Direito Comercial, do Centro Universitário Curitiba e membro do American Bankruptcy Institute

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