Terceirização de serviços: necessidade de um marco legal

José Eduardo Duarte Saad*

Os que são contra a elaboração de uma lei, que discipline a terceirização, acreditam que, com ela, podem ocorrer abusos de toda ordem. Esquecem, porém, que todo e qualquer abuso será apurado pelo Ministério Público do Trabalho, como lhe determina a Constituição (clique aqui).

Atualmente, o vazio legal sobre terceirização de serviços é preenchido pela Súmula n. 331, do TST. Somos favoráveis de que ela não se restrinja apenas às atividades-meio de uma empresa, pois cabe ao empresário verificar o que mais lhe convém. A Constituição Federal não abriga qualquer disposição que vede tal tipo de negócio jurídico e, portanto, inexiste lei ordinária que proíba a terceirização da atividade-fim.

Hoje o empresário está protegido por dois dispositivos constitucionais. O primeiro estabelece que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" (art. 5º, III). Desta forma, nada pode impedir o exercício de atividades lícitas inerentes à administração de uma empresa.

No entanto, essa liberdade sofre no plano constitucional certo condicionamento. É o que prescreve o artigo 170: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social...".

A liberdade econômica ou a livre iniciativa não podem ser levadas a extremos que importem no aviltamento do trabalho humano. Os assalariados, por sua vez, estão impossibilitados de exigir vantagens e privilégios que põem em risco o bem-estar de todos.

A ausência de uma lei disciplinando integralmente a terceirização provoca inúmeras distorções, o que estimula a precarização dos trabalhos, além de agravar a insegurança jurídica do empregador. A Súmula 331 é insuficiente, já que além de ser mera criação jurisprudencial não abrange todas as questões presentes nessa matéria.

Por essa razão, importantíssimo que haja a elaboração de um marco legal regulamentador para a contratação de serviços terceirizados.

O Ministério do Trabalho colocou para consulta pública, em dezembro passado, uma minuta de anteprojeto de lei. Há nela algumas virtudes, tais como:

 Elimina a precarização do trabalho e dá ao empregador maior segurança jurídica, posto que possibilita a terceirização de serviços, seja da atividade-meio, seja da atividade-fim;

 Admite apenas a terceirização de serviços especializados;

 Faz a distinção entre responsabilidade subsidiária e responsabilidade solidária da empresa contratante;

 Garante aos trabalhadores terceirizados os benefícios próprios da sua categoria profissional específica.

Observamos, no entanto, que ela ostenta alguns vícios, que precisam ser neutralizados:

 A regulamentação é aplicável a todos os contratos civis e mercantis de prestação de serviços, mesmo quando prestados fora do estabelecimento da contratante. Entendemos que deve se restringir aos serviços especializados prestados nas dependências internas da contratante.

 Também não entendemos adequada a transferência de obrigações próprias da contratada para a contratante que não tenha vínculo jurídico algum com os trabalhadores da primeira (p. ex. a ampliação dos refeitórios, ambulatórios, etc.).

Defendemos, ainda, que o anteprojeto de lei deve contemplar que:

1) A contratante não seja responsável por multas contratuais ou legais de qualquer natureza em que a contratada incorra em virtude do inadimplemento das obrigações decorrentes do contrato celebrado na forma da lei.. A contratante não pode ser responsabilizada por atos ou omissões da contratada.

2) A falência, a recuperação judicial ou a insolvência civil da contratada, antes ou após o término desse contrato, não implicará na responsabilidade subsidiária da empresa contratante;

3) A responsabilidade solidária da contratante não será presumida, mas apurada na forma prevista no art. 186, do Código Civil.

Hoje, mais do que nunca, precisamos de maior celeridade na conclusão dos estudos oficiais relativos à elaboração de lei sobre tão relevante questão para o país, notadamente neste momento em que ele é sacudido pela reconhecida crise financeira internacional, que confirma não sermos nós uma ilha dentro de um pretenso paraíso celestial. Toda a sociedade clama por um rápido posicionamento, não podendo o Poder Legislativo e o Poder Executivo ficarem inertes diante de tão delicada e complexa matéria.

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Artigo publicado no jornal Folha de S.Paulo, de 30/1/09

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*Advogado do escritório Saad Advocacia. Consultor Jurídico da FIESP, membro do Instituto dos Advogados - SP. Ex-Procurador-Chefe do Ministério Público do Trabalho/SP. Ex-Assessor Jurídico de Ministro do STF