A exigência da garantia do juízo nas execuções fiscais

Michelle Marie Caldas Cruz Santos*

Investigaremos a existência de antinomias entre as Leis nº. 11.382/2006 (clique aqui) e n.º 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal - LEF - clique aqui) e a Constituição Federal (clique aqui), através da análise dos critérios tradicionais de solução de conflitos de normas, com o escopo de demonstrarmos o abuso do poder público frente às execuções fiscais.

Nesse passo, abordaremos a problemática da exigência de garantia de juízo nos embargos às execuções fiscais, fazendo uma análise sistêmica do ordenamento jurídico, apontando graves afrontas às garantias constitucionais de ampla defesa, contraditório, direito fundamental a propriedade, dentre outras.

Analisaremos ainda o histórico das reformas ocorridas no Código de Processo Civil (clique aqui), o momento político que deu origem à criação da legislação específica que cuida exclusivamente das cobranças judiciais da dívida ativa do Poder Público, bem como, o fundamento de validade que permitiu que a lei de execução fiscal exigisse previamente a garantia do juízo ao executado como pressuposto de admissibilidade de sua defesa.

Neste contexto, comentaremos os meios de defesa do executado especialmente o instituto da exceção de pré-executividade previsto implicitamente na atual Constituição Federal, e que por hora socorre o executado nesse momento de afronta ao seu patrimônio, a sua cidadania, amenizando a sua inadmissível condição de súdito, imposta pela legislação vigente.

2. Conflito de normas

2.1 Lei de execução fiscal versus Código de Processo Civil

Inicialmente, importa esclarecermos que a Lei de Execução Fiscal em seu art. 1º dispõe que somente se aplicará o Código de Processo Civil nas execuções judiciais para cobrança da dívida ativa do Poder Público de forma subsidiária.

Todavia, esse enunciado prescritivo não é o bastante para se afirmar à inexistência de antinomias entre essas leis. O intérprete é livre para proceder com uma análise investigativa dessas normas no sentido de verificar a existência ou não de antinomias. Não se pode confundir o universo jurídico do Direito Positivo com o da Ciência do Direito.

O cientista do direito tem o escopo de construir uma realidade jurídica mais precisa, sem contradições, sem ambigüidades, submetida a uma lógica apofântica e aos valores de verdadeiro e falso. Deste modo, diante de seu objeto de estudo, ou seja, do Direito Positivo, o intérprete busca, dentro de numa perspectiva pragmática, descreve as várias formas possíveis de interpretação jurídica sem, contudo, atingir diretamente a conduta.

Frente a isso e diante dos critérios tradicionais de solução de conflito (o hierárquico, o de especialidade e o cronológico) podemos iniciar um processo de construção doutrinaria que levará a constatação da veracidade ou da falsidade deste enunciado.

2.1.1 Critério hierárquico

O critério hierárquico se baseia na superioridade do veículo introdutor de normas, ou seja, será hierarquicamente superior aquele veículo (no caso, lei complementar e lei ordinária) que possuir uma fonte produtora¹ que mais se aproxime do órgão maior, que é a Assembléia Constituinte.

Vejamos o que leciona o brilhante professor Tárek Moysés: "O direito positivo estrutura-se em uma hierarquia de veículos introdutores, em virtude da hierarquia do seu órgão produto, em cujo cume encontramos a Assembléia Constituinte, na condição de órgão-fonte superior, descendo verticalmente a "pirâmide" do direito positivo até os órgãos encarregados de expedir os derradeiros comandos normativos."²

Sendo assim, podemos concluir que entre a LEF e o CPC não há que se falar em hierarquia de normas, pois ambas são produtos do mesmo órgão competente, ou seja, elas possuem o mesmo fundamento de validade na Constituição Federal, então, não serão conflitantes no que diz respeito a esse critério.

Contudo, temos de considerar que a relação entre lei ordinária e lei complementar não é muito tranqüila nesse sentido, são várias as controvérsias doutrinárias, e com argumentos opostos bastante contundentes.

É bem verdade que, o legislador originário atribuiu uma carga valorativa diferente para esses veículos introdutores, especialmente em seus processos legislativos de constituição, mais precisamente na fase constitutiva. Como bem se sabe, para que as leis complementares sejam aprovadas se faz necessário um rigor bem maior no número de votantes, se comparado com aquele estabelecido para as leis ordinárias, além disso, o campo material daquela é previamente determinado enquanto que na lei ordinária ele é residual.

Ocorre que, essa diferenciação se dá apenas nos aspectos material e formal de construção da norma, e não na sua fonte produtora que é quem determina a existência de hierarquia entre os veículos introdutores.

Não restam dúvidas que essa celeuma surge diante da problemática conceitual que envolve o tema fontes do direito.

Nossos doutrinadores têm apontado para a lei, a doutrina, o costume e a jurisprudência quando se referem a 'fontes do direito', esquecendo-se que esse tema não pode ser estudado de forma tão simplória e que necessita de um estudo mais detalhado e comprometido com os pressupostos do conhecimento científico. Ou seja, esse assunto deve ser abordado com certa precisão lingüística, submetida a uma lógica apofântica, somente mediante método científico e partindo de um corte metodológico eficaz.

Na ausência deste comprometimento com as regras científicas de construção da ciência jurídica, é nítida à confusão instaurada na doutrina. Onde o produto (lei), a produção teórica (doutrina), os veículos introdutores de regras (costume), os resultados de atividade jurisdicional (jurisprudência), se confundem com a Fonte geradora do Direito.

No entanto, convictos da relevância desse estudo para o Direito, alguns juristas vêm se aprofundando seriamente nesse tema e trazendo contribuições interessantes a nossa ciência jurídica, concluindo que fontes do direito são apenas e tão somente os atos de enunciação realizados pelos agentes competentes, ou seja, os fatos sociais juridicizados, se tomados como enunciação.

2.1.2 Critério da especialidade

O critério da especialidade considera a relevância da precisão com que a matéria e tratada pelo legislador foi edificado tomando por base o art. 5º do Texto Maior que ao consagrar o princípio da igualdade afirma que a lei deve tratar de maneira desigual os desiguais, permitindo assim a existência de leis específicas para casos específicos sem que com isso viole o direito de todos.

A lei de execução fiscal sem sombra de dúvidas trata de forma pormenorizada sobre a execução fiscal, foi criada exclusivamente para tratar dessa matéria, ao contrário do código de processo que ao regulamentar a execução o faz de forma geral. Portanto, esse critério será bastante útil para o intérprete ao analisar o conflito de normas no sistema jurídico. Contudo, isso não basta. A legislação especial tem que estar de acordo com a nossa Lei Maior.

2.1.3. Critério cronológico

Já o critério cronológico que considera o tempo em que as normas começaram a ter vigência em nosso ordenamento, apesar de possuir fundamento legal no art. 2º da LICC e estar pautado no brocardo lex posterior derogat legi priori (norma posterior revoga anterior) e é o menos forte dos três, haja vista a existência de outros valores claramente mais relevantes e justos para determinar qual norma é mais importante num conflito de normas.

2.1.4 Conclusão

Diante dessas premissas, podemos seguramente dizer que a Lei de Execução Fiscal é especial e anterior em relação à Lei nº. 11.382/2006 (que altera dispositivos do Código de Processo Civil, relativos ao processo de execução), que é norma geral e posterior. Constatamos também que inexiste hierarquia entre ambas.

Portanto, verificamos a existência de uma antinomia aparente de segundo grau, onde as duas normas são válidas e possuem dois critérios diferentes, o cronológico e o da especialidade. Devendo prevalecer o critério da especialidade por ser o mais contundente.

Assim, a lei de execução fiscal deve ser aplicada em detrimento ao código de processo que somente se aplicará subsidiariamente, exatamente como enunciou o artigo 1º da Lei de Execução Fiscal.

Contudo, é oportuna a advertência de que, para tanto, a legislação especial precisa estar em conformidade com a Constituição Federal que é seu fundamento de validade, no momento em que ela estiver conflitante com a Lei Maior estaremos diante de outro problema.

2.2 Lei de execução fiscal versus Constituição Federal.

É tarefa árdua compatibilizar a legislação especial com a nossa atual Constituição Federal, uma vez que a lei de execução fiscal é anterior a nossa Carta Magna e com ela não se coaduna em alguns pontos, chegando a violar inúmeros direitos e garantias constitucionais, como a ampla defesa, o contraditório, o direito fundamental a propriedade, dentre outros, além de colocar o contribuinte numa situação processual extremamente mais difícil que a de qualquer outro tipo de executado, propiciando uma insuportável e desnecessária desigualdade entre as partes.

Vejamos o que nos ensina a Ilustre professora da PUC/SP, Maria Helena Diniz³:

"A supremacia do critério da especialidade só se justificaria, nessa hipótese, a partir do mais alto princípio da justiça: suum cuique tribuere, baseado na interpretação de que 'o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente, de maneira diferente'. Esse princípio serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que é igual e desigualmente o que é desigual, fazendo as diferenciações exigidas fática e valorativamente". (grifos nossos)

Trazendo esses ensinamentos para o caso em análise podemos perceber que a Lei de Execução Fiscal não pode, mesmo diante de sua especialidade, se sobrepor a princípios constitucionais da mais alta seriedade, como é o caso do direito à ampla defesa, do contraditório e do direito a propriedade.

Resta claro que a Lei de execução fiscal nasceu no advento da Carta Política de 1969, e seu §1º do art. 16, se mostra materialmente incompatível com a atual Carta Política o que inviabiliza o fenômeno da recepção constitucional, ou seja, a matéria incompatível tem que ser revogada.

A questão que envolve o tema revogação é bastante complexa e requer um estudo apartado deste. No entanto, devemos pontuar que, revogação e conflito de normas não se confundem.

A função da revogação não é resolver antinomias (conflitos de normas), é fazer com que uma norma perca a sua aplicabilidade e depois sua vigência e validade. A revogação pode dar-se com ou sem conflito de normas. O simples editar norma incompatível com outra não transforma o conflito e normas em revogação sem que haja regra no sistema prescrevendo-a, como já nos ensina o professor Tárek.

Portanto, quando existem duas normas conflitantes no sistema normativo, a solução esta no próprio sistema que leva ao interprete aplicar uma ou outra, pois ambas são validas, vigentes e aplicáveis.

Ocorre que, o §1º do art. 16 não se é apenas conflitante com nosso ordenamento jurídico, ele não encontra fundamento de validada na nossa Lei Maior. Desta feita, é imprescindível que exista um ato de fala revogatório, uma vez que, a revogação tácita é irrelevante para o direito positivo que se constrói a partir de enunciados prescritivos, pois partimos da premissa que sem linguagem competente o direito não se constitui.

Mesmo diante desse impasse não podemos permitir que prospere a condição de subjugado em que se encontram os contribuintes nas execuções fiscais. Assim, através de nosso ordenamento jurídico, em especial nossos princípios constitucionais demonstraremos que o direito material deve prevalecer independente da existência de um instrumento processual, explicito na legislação, que viabilize sua efetividade. Oportunidade em que defenderemos a utilidade do instituto da exceção de pré-executividade diante desse cenário lastimável.

O título executivo fiscal goza de presunção relativa e portanto não podemos conceber que sua execução ocorra sem que o executado tenha a possibilidade de se defender sem ter seu patrimônio constrito.

3. Síntese evolutiva do processo de execução no Brasil

O Código de Processo Civil instituído em 1973 vem sofrendo inúmeras alterações ao passar do tempo sempre com o escopo de emprestar celeridade e efetividade à prestação jurisdicional, muito embora na maioria das vezes isso não tenha ocorrido. Vejamos as principais alterações.

Em meados de 1992 surge a Lei nº. 8.455 (clique aqui) que dentre outras coisas deu nova aparência à prova pericial ao dispensar o compromisso de peritos e assistentes técnicos. No ano seguinte publica-se a Lei nº. 8.710 (clique aqui) que estendeu a admissibilidade da citação por correio em qualquer caso, com as exceções que trazia.

Somente em 1994 surgiu à primeira reforma. Surgiram várias leis, a saber, a Lei nº. 8.898 - clique aqui (sobre a liquidação de sentença), a Lei nº. 8.950 - clique aqui (sobre a sistemática recursal), a Lei nº. 8.951 - clique aqui (criou a consignação em pagamento extrajudicial), a Lei nº. 8.952 - clique aqui (essa foi o grande destaque da reforma, pois trouxe as tutelas antecipada e específica; adoção das medidas coercitivas de cumprimento dos atos judiciais, conferindo maior praticidade aos recursos), a Lei nº. 8.953 (alterava o processo de execução).

Em 1995 foi o advento da Lei nº. 9.079 - clique aqui (introduziu a ação monitória).

A segunda grande reforma se deu com as leis ordinárias de números: 10.352/2001 - clique aqui (que modificou mais uma vez os recursos, notadamente o reexame necessário), 10.358/2001 - clique aqui (que consolidou a existência e eficácia das decisões mandamentais, dentre outras coisas) e 10.444/2002 - clique aqui (que mudou pontualmente o processo de execução).

Atualmente, estamos diante da terceira reforma no CPC, com o surgimento das Leis nº. 11.232/2005 (clique aqui) e Lei nº. 11.382/2006. Essa reforma extingue o ordinário processo de execução de título judicial, estabelecendo o cumprimento das sentenças no bojo do processo de conhecimento. Ou seja, está abolido o processo de execução judicial, substituído agora pelo designado cumprimento de sentença inserido no livro I, do Código de Processo Civil, como incidente do processo de conhecimento. O processo de execução somente será aplicado aos títulos extrajudiciais.

3.1. Cenário político do Brasil no surgimento da LEF

Faz-se cogente verificar o cenário político que envolveu a criação de uma legislação especial para tratar exclusivamente da cobrança judicial de dívida ativa do Poder Público, para em seguida estudarmos a problemática da exigência da garantia prévia do juízo nos embargos à execução fiscal.

Retrocedendo um pouco na história, em meados da década de 80, o Poder Público, motivado pela sua sede arrecadatória, optou por desvincular-se daquele sistema geral de execução lento e burocrático, de 1973.

Nasce então, o processo de execução fiscal com o advento da Lei n.º 6.830/1980, que possibilitou ao Fisco uma execução mais fácil e célere de seus créditos, a ponto de restar ao procedimento executório quase que somente os atos de penhora, arrematação e a adjudicação dos bens do devedor.

Devemos lembrar que a LEF não foi instituída sob o crivo da atual Constituição Federal de 1988, porém foi recepcionada por ela, a nosso ver, por uma questão eminentemente política já que como dito anteriormente afronta direitos garantidos constitucionalmente.

4. Breves considerações acerca da execução fiscal e da dívida ativa.

Antes de adentramos as nuances dos embargos à execução fiscal e dos reflexos por eles sofridos frente às alterações ocorridas no processo de execução civil, se faz oportuno tecermos alguns comentários acerca do processo de execução fiscal e da certidão da dívida ativa para melhor compreensão do tema.

Pois bem. O processo de execução fiscal, nada mais é que uma ação de execução forçada que tem como instrumento indispensável à sua existência a regular inscrição da Dívida Ativa. Essa execução é lastreada pela certidão dessa dívida (CDA) que representa seu título executivo extrajudicial. Portanto, a dívida ativa da Fazenda Pública não pode ser cobrada pela via de conhecimento, mas somente através do processo de execução fiscal, mediante procedimento próprio regulado pela legislação especial (LEF) e subsidiariamente pelo código de processo civil.

Diante disso, percebe-se que na execução fiscal a certidão da dívida ativa (CDA) parece não estar sujeita a um processo de cognição. Todavia, esse título gozar de presunção relativa de certeza e liquidez e essa presunção não pode estar vinculada apenas a regular inscrição da dívida ativa na repartição administrativa competente realizada por ato unilateral da Procuradoria da Fazenda Pública.

É certo que, o povo conferiu autoridade ao agente competente da Administração Pública para proceder com a atividade atinente à fiscalização e arrecadação tributária. Conferiu, ainda, autoridade para autenticar o termo de inscrição da dívida ativa, realizado unilateralmente pela própria Fazenda Pública e em livro próprio, mediante preenchimento de alguns requisitos, depois de esgotado o prazo para pagamento do débito fiscal pelo contribuinte, conforme art. 202 do CTN.

Ocorre que, a presunção que foi dada ao título executivo foi relativa e, portanto não autoriza uma execução forçada sem possibilidade de processo cognitivo, uma vez que a Constituição Federal confere direito de ampla defesa e de contraditório, independente de constrição patrimonial. Ainda assevera que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Por sua vez, toda a sistemática jurídica processual de nosso ordenamento está pautada, principalmente, no processo de conhecimento, e em seguida, no processo de execução, o que viabiliza uma execução mais justa. Atualmente, já é possível iniciar a execução no próprio processo de conhecimento.

Portanto, inexiste razão para não se admitir a existência de processo de cognição na execução fiscal, haja vista que nessa execução não possui processo de conhecimento e, por conseguinte podem surgir inúmeras execuções abusivas, injustas, descabidas, sem qualquer propósito exceto o da saciedade da fúria arrecadatória do Fisco.

O que não se pode admitir é que o Poder Público possa suprir o processo de conhecimento e promover uma execução forçada sem que o cidadão tenha oportunidade à ampla de defesa. Isso extrapola a essência do princípio da supremacia do interesse público pelo privado e bate as portas do autoritarismo.

5. Análise sucinta dos embargos à execução fiscal à luz da atual reforma do CPC.

O conceito e a natureza jurídica dos embargos à execução possuem algumas divergências doutrinarias independente de seu âmbito de atuação, se fiscal ou cível.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery⁴, em seus comentários ao código de processo civil, asseveram que a natureza jurídica dos embargos é: "Misto de ação e defesa, os embargos inauguram outra relação jurídica processual, de conhecimento."

O ilustre jurista Araken de Assis⁵ assevera que:

"Os embargos constituem uma ação, quer dizer, o agir correspondente ao direito de se opor a pretensão de executar, e a circunstância de trazerem a cognição do juiz matéria de defesa não descaracteriza o remédio: a defesa, no processo de conhecimento, inclui a resistência do réu, direta (contestação) ou indireta (exceção), e o seu ataque (reconvenção). E esta última ostenta inconfundível natureza de ação."

Já para o insigne mestre Luiz Fux⁶ os embargos à execução possuem uma natureza cognitiva, ensina:

"(...)expressivo é o elemento cognitivo introduzido na execução quando o devedor opõe-se à mesma através de embargos, fazendo exsurgir um contraditório eventual, o que o distingue do processo de conhecimento genuíno. Neste, o contraditório é inaugurado a pedido do próprio autor ao requerer a citação do réu para responder. A razão esta em que a execução não se instaura para obtenção de pronunciamento judicial senão para realização do direito do devedor que se opõe à suposta legitimidade daquele processo autoritário-judicial. Os embargos do executado representam, assim, um verdadeiro processo de cognição introduzido no organismo do processo de execução."

Vittorio Cassone⁷ transcreve trecho do voto do Min. Milton Luiz Pereira acerca da natureza jurídico-processual dos Embargos do Devedor:

"Os Embargos - que consubstanciam 'ação incidente do executado', em que se procura desconstituir o título executivo - não se confundem com Ação de execução (Liebman). Nesta, há exeqüente, e naqueles, embargante (executado) e embargado (exeqüente). São, portanto, ações distintas, tanto que a petição inicial dos Embargos deve preencher os requisitos do art. 282, do CPC. Articulados os Embargos, embora distintos processualmente, lato sensu, há conexão instrumental entre a execução e os Embargos, tendentes estes a desconstituir o processo daquela ou conter-lhe os excessos." (voto proferido nos EDiv em REsp 20.641-SP, STJ, 1ª Seção, maioria, 22/10/97 (RSTJ 112/18, dez./98) (grifos do Ministro).

Acrescenta José Alexandre Zapatero⁸: "A natureza jurídica dos embargos à execução é a de uma ação de cognição incidental, de caráter constitutivo, conexa à execução. Não representa resposta à ação de execução, mas verdadeira ação autônoma de contra ataque, em que o embargante exerce seu direito de ação."

Assim, são inúmeros os entendimentos acerca da conceituação e da natureza jurídica dos embargos à execução, uns entendem que se trata de misto de ação e defesa, outros afirmam que não representam resposta à ação de execução, mas a uma verdadeira ação autônoma de contra ataque, uma cognição incidental, alguns simplesmente advertem que consiste na via tradicional de defesa. Conforme já dito anteriormente, essas divergências independem do âmbito de interposição dos embargos à execução, se civil ou fiscal.

De fato, o devedor/executado torna-se autor na execução fiscal, e na condição de embargante defende seus direitos podendo alegar qualquer matéria útil à sua defesa, como fosse uma ação autônoma, um incidente cognitivo que se propõe a desconstituir a certidão da dívida ativa, uma vez que não teve oportunidade de discutir a validade, a legalidade ou os requisitos daquela certidão na esfera judicial. Direito este, garantido pelo princípio constitucional do contraditório e da inafastabilidade do controle jurisdicional, conforme determina o art. 5º, LV e XXXV, da CF/88.

No tocante aos requisitos e as conseqüências jurídicas dos embargos à execução percebe-se que existe uma enorme diferença entre o âmbito cível e fiscal, principalmente com as alterações oriundas da Lei nº. 11.382/ 2006.

Pois bem. Antes das alterações do código de processo civil os embargos à execução civil de título extrajudicial por quantia certa deveriam ser opostos, no prazo de 10 (dez) dias a contar da juntada aos autos da prova da intimação da penhora ou do termo de depósito. Atualmente, o prazo passou para 15 (quinze) dias contados a partir da citação, independentemente de intimação de penhora.

Na execução fiscal deve prevalecer o prazo de oposição de embargos de 30 (trinta) dias da intimação da penhora, do depósito, da juntada da prova da fiança bancária, conforme estabelece o art. 16, incisos de I a III da LEF.

A garantia do juízo não mais é exigida em face da oposição dos embargos à execução civil, ou seja, independente de penhora, depósito ou caução poderá o executado apresentar os embargos. Já na execução fiscal se faz necessário garantir o juízo antes da oposição dos embargos, trata-se de exigência expressa no § 1º, daquele artigo 16.

Pontue-se que, a alteração promovida pela reforma do código de processo, no sentido de não mais exigir a garantia prévia do juízo, já sinaliza a tendência legislativa em uniformizar a forma com o conteúdo, ou seja, as normas processuais devem ser criadas tão somente para viabilizar a aplicação efetiva do direito material, e, portanto, devem respeitar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Inclusive, note que se alterou a nomenclatura de devedor, para executado retirando aquele termo que já pressupunha uma relação de dívida entre exeqüente e executado, apontando a possibilidade de defesa na execução, já que há probabilidade de este não ser realmente "devedor".

O efeito jurídico atribuído aos embargos à execução não é matéria tratada na legislação especial, então a execução fiscal segue o que determina a legislação geral. Portanto, as alterações do CPC nesse sentido refletem na execução fiscal.

Assim, com a vigência do art. 739-A do CPC retirou-se o imediato efeito suspensivo atribuído anteriormente aos embargos. Contudo, ainda há previsão de que, a requerimento do embargante, possa o juiz atribuir o efeito suspensivo, desde que relevante à fundamentação e que o prosseguimento da execução possa manifestamente causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, desde que seja garantido o juízo.

Dessa forma, somente ocorrerá efeito suspensivo se garantida à execução fiscal restarem verificados os requisitos já citados do § 6º, do art. 739-A, do CPC, ou seja, relevante fundamentação jurídica e possibilidade manifesta de grave dano de difícil ou incerta reparação.

Diferente do que ocorre na execução civil não se dispensa à intimação do executado acerca da penhora na execução fiscal, pois isso impossibilitaria a oposição de embargos do devedor. Porém, nada impede que a intimação se dê na pessoa do advogado. Lembrando que o prazo de cinco dias para pagamento da dívida com o fisco continua em vigor, não se aplica o prazo de três dias para efetuar o pagamento, previsto no art. 652 do CPC.

O executado pelo fisco só pode substituir a penhora por dinheiro ou fiança bancária, segundo art. 15 da LEF, já na execução civil a penhora poderá ser substituída por fiança bancária ou seguro, além disso, o executado pode requerer a substituição do bem penhorado conforme estabelece, respectivamente, os artigos 656 §2º e 668, ambos do Código de Processo Civil.

Quanto ao parcelamento da dívida fiscal está também deve seguir as normas da legislação específica. Não se aplica de forma alguma o CPC.

6. A problemática da exigência da segurança do juízo nos embargos a execução fiscal

6.1 Afronta ao patrimônio e a cidadania dos executados

A segurança do juízo é um dos pressupostos indispensáveis à propositura dos embargos à execução fiscal, constituindo um verdadeiro pressuposto para seu exercício (artigo 16, §1º da LEF).

Essa exigência de garantia prévia do juízo claramente não se coaduna com o nosso ordenamento jurídico e, inegavelmente, muitas das vezes até inviabiliza o exercício do direito de ação e de defesa do executado, pois se trata de um gravame extremamente insuportável e desproporcional, principalmente para aqueles que não têm condições financeiras de arcar com tamanho ônus.

Nesse sentido, parece extremamente oportuno refletirmos rapidamente acerca dos princípios da legalidade, do federalismo, da cidadania, além do princípio republicano, já que eles revelam os poderes dos cidadãos, os principais interessados nesse tema de usurpação de direitos constitucionais.

Pois bem. Em decorrência desses princípios pode-se afirmar que o Estado tem a força que o cidadão lhe conferiu, através de seus representantes eleitos, e somente pode regular o exercício dos cidadãos nos casos e nas medidas em que eles mesmos estabeleceram.

Vejamos o brilhantismo com que nosso saudoso mestre Geraldo Ataliba⁹ aborda o tema:

"A força desamparada do Direito é mais repugnante no regime republicano que em qualquer outro: o Estado tem a força que os cidadãos lhe conferem. O seu uso contra o cidadão deve ser repelido. O Direito regula o exercício da força sobre o cidadão só nos casos em que, antes, teve seu consentimento patenteado no texto constitucional e traduzido nas manifestações legislativas."

É certo que, a Cidadania no Brasil longe de ser uma expressão que reflete o poder soberano do povo aproxima-se cada vez mais da idéia de mito, ou no melhor das vezes, como assegura J. J. Calmon de Passos¹⁰, uma realidade de poder tutelada, onde se outorga formalmente a cidadania ao povo.

No entanto, não se pode perder de vista que é assegurado a todos os cidadãos, de forma igualitária pela Constituição Federal o direito pleno ao acesso a justiça, que se traduz no direito à ampla defesa, ao contraditório, ao direito de ação, sem qualquer restrição a seu patrimônio.

É inconcebível que o cidadão, detentor soberano do poder, seja rebaixado a casta de súdito do Estado e admita ser compelido a compor uma lide sem ao menos ter a possibilidade de exercer seu direito de defesa de forma plena, como lhe é assegurado pela Constituição Federal.

Não se pode permitir qualquer afronta aos princípios constitucionais, eles são as pedras basilares de nosso ordenamento jurídico. Desse entendimento, sucede, em voz majoritária, o entendimento de Geraldo Ataliba¹¹:

"(...)Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma, a desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio violado, porque representa a insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra."

Como dito anteriormente, sabe-se que o povo investido de seu poder de soberania conferiu autoridade ao órgão público competente para constituir um título executivo contra ele, em caso de inadimplemento, inclusive atribuindo a essa certidão uma presunção relativa.

No entanto, o povo não autorizou o legislador infraconstitucional a promover uma execução forçada sem possibilidade de processo cognitivo independente de constrição patrimonial, já que a Lei Maior de nosso país confere direito a ampla defesa, ao contraditório, a uma igualdade substancial entre todos.

A situação financeira do executado não pode constituir impedimento para o livre exercício do direito de defesa nem muito menos servir de fundamento para transformar o processo de execução em confisco de bens. Não se admite que em prol do princípio da efetividade da tutela jurisdicional, ou do interesse público em aumentar os cofres públicos, possa usurpar do cidadão o seu direito constitucional de ação ou obstar o seu acesso ao Poder Judiciário.

Ademais, inexiste obrigação líquida, certa e exigível para se instaurar uma execução forçada contra o executado, o título que enseja a execução fiscal possui presunção relativa de certeza e liquidez.

Não se pode negar que a Constituição Federal assegura a existência do contraditório em todos os tipos de processos judiciais, sem fazer qualquer restrição; garante, ainda, o princípio do devido processo legal que visa garantir um processo justo às partes, um tratamento jurisdicional igualitário, sem que uma parte prevaleça sobre a outra. Assim, não deve prosperar argumentos que neguem a existência de contraditório no processo de execução sem que seja necessário garantir o juízo.

A segurança do juízo não pode usurpar dos cidadãos as garantias e princípios constitucionais que lhes asseguram uma cidadania plena, nesse contexto.

7. O instituto da exceção de pré-executividade

7.1 Previsão implícita

A maioria, quase que absoluta, da doutrina e da jurisprudência trata o instituto da pré-executividade como sendo uma construção doutrinária, admitindo a dogmática jurídica como fonte do direito. Portanto, devemos adotar algumas premissas iniciais antes de expor nosso posicionamento.

Adotamos a corrente do giro lingüístico¹², uma das vertentes da filosofia da linguagem, que trata o tema fontes do direito sob uma nova perspectiva. O novo enfoque distingue fontes do direito do próprio direito colocando-os em mundos diferentes.

Adotamos a classificação dos veículos introdutores de normas proposta pelo professor Tárek Moysés, como sendo, veículo introdutor-legislativo, veículo introdutor-judiciário, veículo introdutor-executivo e veículo introdutor-particular.

Pois bem. Vamos nos ater aos veículos introdutores capazes de introduzir no ordenamento jurídico o instituto jurídico em análise.

Vejamos, o intérprete¹³ ao se deparar com um conjunto de enunciados prescritíveis hábeis a modalizar deonticamente uma conduta de estrutura hipotética condicional, ou seja, com uma norma jurídica completa, ver-se autorizado pelo sistema jurídico a pleitear o direito que a norma lhe revela.

Assim, diante das normas jurídicas abstraídas do texto legal, o particular pode formalizar sua pretensão através de uma petição (apelidada pela doutrina como sendo exceção de pré-executividade) que submetida à atividade jurisdicional criará um documento normativo (decisão interlocutória, sentença). Este documento normativo é o veículo introdutor-judiciário que vai inserir no sistema do direito positivo as normas jurídicas, ou seja, é produto da atividade de enunciação que é a verdadeira fonte produtora do direito.

Nesse sentido, seguramente podemos reafirmar que: o que cria o direito são os atos realizados pelos órgãos credenciados pelo ordenamento para introduzir a norma no sistema por meio da enunciação. Sendo assim, a exceção de pré-executividade jamais seria criação doutrinária, pois a doutrina não tem força de criar direito, muito menos de criar um instituto jurídico, esse instituto já esta criado implicitamente em nossa legislação.

A doutrina tem a função de descrever o ordenamento jurídico posto, trata-se de uma sobrelinguagem, pois esta acima da linguagem do direito positivo. Numa perspectiva sintática os seus enunciados descritivos não se relacionam entre si; numa perspectiva semântica visa descrever o conjunto de normas do direito positivo e numa perspectiva pragmática descreve as várias formas possíveis de interpretação jurídica sem atingir diretamente a conduta.

7.2 Conceitos e requisitos

Atribui-se a primeira menção a esse instituto ao Parecer nº 95, elaborado em 30 de julho de 1966, a pedido da Companhia Siderúrgica Mannesmann pelo insigne jurista Pontes de Miranda que diante da necessidade de bloquear o desenvolvimento de uma execução anormal com título inexigível defendeu a existência desse instituto.

A doutrina discordar bastante quanto à natureza jurídica desse instituto o que origina uma terminologia igualmente divergente para ele, uma vez que, é a partir de sua natureza jurídica que os juristas definem mais precisamente o instituto. Vejamos alguns posicionamentos.

Para Marcos Valls Feu Rosa¹⁴ esse instituto tem natureza de instrumento de provocação do órgão jurisdicional, não se trata de defesa, mas sim de pedido para que o juiz cumpra com seu oficio e se manifeste a cerca dos requisitos da execução, portanto, denomina esse instituto como objeção executiva. Tal entendimento só admite seja argüida matéria de ordem pública.

Nelson Nery Junior¹⁵ corrobora com o entendimento de Marcos Feu Rosa no que se refere à natureza jurídica. No entanto, diverge quando a terminologia por ele adotada. Para Nery, tecnicamente, as matérias de ordem pública são defendidas através de objeções de pré-executividade, já os casos de exceção de suspeição e incompetência, a nomenclatura do instrumento de defesa é outra, a saber, exceção de executividade.

Geraldo da Silva Batista Júnior¹⁶ sustenta que o instituto é uma garantia constitucional conferida ao executado para se opor ao pedido de outrem, ou seja, é uma forma de manifestação do direito de defesa, por parte do executado. Afirma que o constituinte estabeleceu o direito de defesa de forma irrestrita, e que, portanto, não é lícito que o legislador infraconstitucional o restrinja. Admite que qualquer matéria seja alegada em exceção de pré-executividade, desde que possua prova pré-constituída. Tal entendimento limita a legitimidade, somente o executado pode se valer desse instituto, esquecendo-se dos terceiros interessados.

Olavo de Oliveira Neto¹⁷ afirma que o instituto é um incidente processual, não pode ser considerado uma exceção, pois ele não segue os padrões das exceções instrumentais previstas no CPC. Assim, trata-se de um momento novo no processo, formulado no bojo do próprio processo de execução. Nesse entendimento, não se limita a matéria nem a legitimidade para oposição do incidente de pré-executividade.

Realmente, exceção de pré-executividade é o termo mais utilizado pela doutrina e pela jurisprudência atual, então inexiste motivo para não utilizá-la.

No tocante a sua conceituação e requisitos temos de ponderar que esse instrumento é o único meio real de defesa do cidadão frente às execuções fiscais, injustas e abusivas que inevitavelmente expõem o patrimônio do executado violando direitos constitucionais do devido processo legal, ampla defesa, contraditório e também do direito fundamental a propriedade.

Diante da interpretação literal do ordenamento jurídico e da supervalorização de processo em detrimento do direito material, nos deparamos com o entendimento de que inexiste previsão legal para uma ampla defesa do executado nas execuções fiscais, e que a única forma legal de apresentação de defesa é a oposição dos embargos à execução mediante a segurança do juízo.

Sendo assim, se faz imperioso admitir o instituto da exceção de pré-executividade como sendo um incidente processual de defesa na execução fiscal que visa impedir a pretensão executiva do Estado e os atos de execução como penhora ou arrematações futuras, podendo ser alegada qualquer matéria e a qualquer tempo, independente de garantia de juízo, sob pena de afronta a Constituição Federal.

O fato é que a Lei de execução fiscal nasceu no advento da Carta Política de 1969, e seu §1º do art. 16, limita o direito ao devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditório, assegurado pela atual Constituição Federal, ou seja, ao menos este § 1º, se mostra materialmente incompatível com a atual Carta Política, portanto por ela não poderia ter sido recepcionado.Desta feita, indispensável seria que esse parágrafo fosse expurgado do nosso sistema jurídico através de uma norma revogatória.

Contudo, diante desse cenário jurídico, é prudente que o executado utilize fartamente o instituto da exceção de pré-executividade, delineado em nossa CF/88, como meio de defesa sem que haja qualquer restrição que viole aqueles direitos constitucionais, repetidamente já tratado aqui. Para os litigantes de má-fé existem reprimendas apropriadas.

8. Considerações finais

Pretendeu-se, neste trabalho, demonstrar através da análise dos meios de defesa dos contribuintes, que conforme assevera o §1º do artigo 1º da CF, "todo poder emana do povo", e, portanto, os cidadãos não podem se subjugarem a fúria arrecadatória do Fisco permitindo que seus direitos constitucionais sejam usurpados por normas processuais que destoam da nossa realidade constitucional, nem muito menos se submeterem à condição se súdito do Estado.

Analisamos a Lei nº. 11.382/2006 e notamos, dentre outras coisas, que ela revogou o artigo de lei que fazia a exigência de garantia prévia do juízo nos embargos a execução civil. No entanto, a Lei de execução fiscal, infelizmente ainda não foi alterada nesse sentido e, portanto, continua violando vários direitos constitucionais e prejudicando excessivamente os executados.

Restou claro, nessa nossa abordagem a urgente necessidade de reforma legislativa também no processo de execução fiscal. Contudo, diante dessa realidade, tentamos demonstrar que o instituto da exceção de pré-executividade é o único meio legal para se contornar esse problema.

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1 Aqui entendido como, os atos realizados pelos órgãos credenciados pelo ordenamento para introduzir a norma no sistema por meio da enunciação.

2 Fontes do direito Tributário. Ob. cit.. p.143.

3 Conflito de Norma.Ob. cit. p. 50.

4 Código de Processo civil comentado e legislação extravagante.Ob. cit.p.1148.

5 Manual do Processo de Execução.Ob. cit.p. 1183-1184.

6 Curso de direito processual civil.Ob. cit. p.1249.

7 Processo Tributário teoria e pratica.Ob. cit. p.479.

8 Teoria e pratica de direito tributário e execução fiscal. Ob. cit..p.339.

9 República e Constituição.Ob. cit..p. 167.

10 Cidadania tutelada. Ob. cit.

11 República e Constituição.Ob. cit. p. 35

12 O estudo do giro lingüístico teve inicio com a publicação da obra Tractatus Lógico-philosophicus de Ludwing Wittgenstein que passou a dar a linguagem um status de auto subsistência, de criadora de realidades.

13 Aqui o particular deve ser entendido como a parte representada por um advogado.

14 Exceção de pré-executividade: Matérias de ordem pública no processo de execução. Ob.cit.

15 Código de Processo civil comentado e legislação extravagante. Ob. cit..p.1145-1150.

16 Exceção de pré-executividade: Alcance e limites.Ob. cit.

17 A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada.Ob. cit.

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