Arbitragem com o Poder Público

Arbitragem com o Poder Público: necessidade urgente de mudanças e o risco representado pela proposta de reforma do Judiciário

Joaquim Simões Barbosa

Ricardo Ramalho Almeida*

Hoje não se discute mais a importância da arbitragem para a criação de um ambiente favorável ao investimento privado, especialmente de origem estrangeira. A Lei de Arbitragem de 1996, que afastou muitos dos obstáculos que dificultavam a consolidação e desenvolvimento do instituto no Brasil, tem sido prestigiada pelo Judiciário, na esteira de histórica decisão do STF que examinou e aprovou as principais inovações trazidas pela Lei. Além disso, foi finalmente promulgada no Brasil a Convenção de Nova Iorque sobre reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, medida de impacto muito positivo junto ao investidor externo. Essa situação favorável, porém, não é completa, havendo ainda algumas deficiências nessa área que demandam atenção. No campo das relações negociais envolvendo o Estado e entidades da Administração Pública, por exemplo, a utilização da arbitragem continua a inspirar desconfianças e incertezas, e a gerar decisões judiciais - sujeitas ainda a recurso - desfavoráveis à arbitragem.

O cenário legal, em linhas gerais, é o seguinte: a Lei de Arbitragem não trata do assunto, ao menos expressamente; a Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê a obrigatoriedade de inserção, nos contratos com entes públicos, de cláusula elegendo como competente o foro da sede da Administração, "para dirimir qualquer questão contratual", dispositivo que a muitos parece inviabilizar a estipulação de uma cláusula arbitral nesses contratos; já a Lei de Concessões e Permissões Públicas permite a pactuação, nos contratos com o Governo, de cláusula prevendo o "modo amigável de solução de controvérsias", o que se costuma interpretar como incluindo a arbitragem; por outro lado, as leis especiais que regulam determinados setores de infra-estrutura, como petróleo, telecomunicações, energia elétrica e transportes, são explícitas em permitir a solução extrajudicial dos litígios, chegando mesmo a mencionar a arbitragem internacional, no caso do petróleo, e a instituir até mesmo a arbitragem obrigatória, no caso do setor elétrico, o que contraria o espírito do instituto e é de duvidosa constitucionalidade, inclusive já questionada no Supremo Tribunal Federal e pendente de decisão final.

Voltando ao problema, acima apontado, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: conquanto exista base doutrinária para sustentar que, desde a promulgação da Emenda Constitucional n° 19/98, o referido dispositivo da Lei de Licitações não seria mais aplicável às sociedades de economia mista, que exploram atividade econômica e estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, existe também uma forte corrente doutrinária que defende a tese de que tal conseqüência só se fará sentir após a edição de lei especial que regule o assunto, o que até hoje não foi providenciado pelo Congresso Nacional. Persistem, portanto, as dúvidas e inseguranças.

Nos termos da lei geral que regula a arbitragem, Lei nº 9.307/96, artigo 1º, só poderão ser submetidos à arbitragem os litígios que envolvam "direitos patrimoniais disponíveis". Evidentemente, muitas das questões que surgem na execução de contratos com entidades estatais envolvem interesses públicos e, por isso, não seriam disponíveis, nem, conseqüentemente, arbitráveis. É possível conciliar o recurso à arbitragem com essa peculiaridade das relações com o Poder Público, restringindo a utilização do instituto aos litígios que envolvam apenas direitos disponíveis ou que digam respeito às conseqüências patrimoniais do exercício, pelo ente estatal, de seus direitos indisponíveis. A forma como isso deve ser feito, porém, ainda não foi claramente equacionada.

Essas e outras questões igualmente sérias parecem sugerir a conveniência e oportunidade de uma alteração legislativa que permita de forma explícita a utilização da arbitragem nos contratos com o Estado e seus entes descentralizados, afastando em definitivo as dúvidas hoje existentes. Afinal, a viabilidade de inúmeros e importantes projetos depende do sucesso de contratos com a Administração Pública, sem falar no extraordinário "peso" financeiro e econômico de diversas empresas estatais, como, por exemplo, para ficar apenas no nível federal, Petrobras, Eletrobrás, Furnas, Banco do Brasil e tantas outras.

Surpreendentemente, porém, existe certa oposição política à utilização da arbitragem pelo Estado, a despeito de suas evidentes vantagens, como "forum" neutro, consagrado internacionalmente e de extrema confiabilidade para o investidor estrangeiro (e também nacional, por que não?). O Projeto de Reforma do Judiciário que se encontra em fase adiantada de tramitação no Congresso, já tendo sido, inclusive, aprovado pela Câmara dos Deputados, ao invés de caminhar no sentido da adoção da arbitragem, proíbe expressamente o seu uso por "entidades de direito público" e, pior, insere essa proibição no texto da própria Constituição da República (!). Não era essa a redação original do Projeto e existem, hoje, três propostas de votação em separado ("destaques") para modificação da nefasta proposição. Esses destaques estão previstos para serem votados pelo Senado nos próximos dias, o que determinará se o Brasil irá avançar na matéria, em linha com tendências mundiais (inclusive, e de forma quase unânime, da América Latina), ou permanecer na pré-história do desenvolvimento econômico, contribuindo para afugentar o capital estrangeiro ao obrigá-lo a se submeter, sem alternativa, à Justiça local, que, a despeito de todos os seus méritos, é vista pelo investidor estrangeiro como árido território desconhecido.

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* Advogados do escritório Lobo & Ibeas Advogados

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