Comentários às propostas de modificação do CPC - PL nº 136/04

Comentários às propostas de modificação do CPC - PL nº 136/04
Tiago Cardoso Zapater

Alice Andrade Baptista*

PLS nº 136/04 - Determina que o efeito suspensivo, em caso de apelação, deixe de ser automático, ficando a cargo da decisão do magistrado.

Justificativa

: Atualmente, a apelação suspende a obrigatoriedade de cumprimento da determinação da sentença. O Projeto mantém as regras para o efeito devolutivo, que se dá quando o processo, que foi apreciado em primeira instância por apenas um juiz, é remetido para a análise de uma turma de desembargadores. O senador ressalta que, atualmente, é mais fácil para a parte vitoriosa obter a efetividade de uma decisão interlocutória do que a de uma sentença. No seu entender, essa modificação diminuiria o número de recursos meramente protelatórios. O artigo do CPC a ser modificado é o de nº 520.

Comentários:

O Projeto em comento busca trazer, para o âmbito do Processo de Conhecimento Ordinário, regra da Lei 9.099/95, no que tange ao efeito suspensivo do recebimento dos recursos¹ de sentença.

A regra hoje, no processo civil comum, é que o recurso de apelação tenha efeito suspensivo, ou seja, a efetivação da decisão proferida na sentença via execução, quando houver recurso, somente é possível após confirmação do julgamento pelo tribunal.

A apelação só não possuirá efeito suspensivo nos casos enumerados no art. 520, I a VI do Código de Processo Civil², ou, a cargo do juiz, quando este antecipar os efeitos da tutela (art. 520, VII).

Assim, o Projeto traz uma modificação deôntica relevante, de modo que a Apelação não mais terá efeito suspensivo automático, cabendo à parte recorrente interessada comprovar o risco de lesão a justificar a concessão do efeito suspensivo, decisão que será, também, recorrível³.

Não sendo a apelação recebida no efeito suspensivo, a sentença poderá ser executada provisoriamente, nos termos dos arts. 587 e 588 do Código de Processo Civil, ou seja, por conta e responsabilidade do credor, mediante caução, poderão ser praticados atos preparatórios da execução (como a penhora) desde que não abranjam atos de alienação do domínio⁴.

Nesse panorama, duas questões se fazem pertinentes para análise do Projeto: i) se é apto a atingir a sua finalidade proclamada, ou seja, diminuir o número de recursos considerados protelatórios; ii) se a fórmula é legítima do ponto de vista da razoabilidade e da segurança jurídica⁵.

No primeiro tópico, acreditamos que a medida tenderá a aumentar o número de recursos, e não diminuir. Isso porque toda decisão que não receber a apelação no efeito suspensivo estará sujeita a recurso que, certamente, será utilizado pelas partes.

É preciso lembrar que, se a apelação, por força de lei, não tem efeito suspensivo, significa que, a menos que fique absolutamente demonstrado nos autos o risco na execução imediata da sentença, o juiz não poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, pois seria um contra-senso dar o direito, mas condicioná-lo à decisão do Tribunal.

O juiz, quando pronuncia a sentença, evidentemente, tem para si a certeza do quanto decidiu, e espera que ela seja cumprida espontaneamente pela parte, não que haja recurso. Se concedeu efeito suspensivo é porque não tem a certeza e, se não a tem, não deveria ter sentenciado.

Assim, na prática, se o juiz não conceder efeito suspensivo, a parte recorrente agravará, pois estará sofrendo uma constrição com base em sentença proferida em um processo que será reapreciado (efeito devolutivo). Se conceder, a parte recorrida agravará, uma vez que, se o juiz tem a certeza para proferir a sentença, deve tê-la para permitir sua execução.

O Projeto tende, na verdade, a aumentar a celeridade e eficácia da sentença de primeiro grau, o que não significa diminuição de recursos, mas sim do tempo geral do processo, já que os atos preparatórios da execução poderão ser praticados mesmo na pendência do julgamento do recurso.

Ocorre que, para cada recurso de apelação, teríamos um Agravo de Instrumento visando a dar-lhe ou retirar-lhe efeito suspensivo, e não uma diminuição de recursos.

Na segunda óptica, ou seja, quanto à legitimidade da pretensão de aumentar a velocidade do processo em prejuízo da segurança jurídica, não se pode esquecer que o direito, enquanto processo de adaptação social⁶, visa a trazer um grau maior de segurança para as relações sociais. Essa segurança advém tanto da lei em abstrato, que se espera que todos cumpram, quanto pela lei em concreto, consubstanciada na sentença, a qual se tem certeza de que será justa, verdadeira e, principalmente, cumprida⁷.

Assim, o ato de poder traduzido na sentença é legítimo porque representa a aplicação justa da lei, que todos conhecem, a fatos verdadeiros, pois assim reconhecidos no processo, mediante ampla cognição e contraditório.

Contudo, a moderna doutrina instrumentalista do processo civil, representada no Brasil expressivamente por Cândido Rangel Dinamarco, vem apontando as patologias e sofismas da doutrina da certeza, em contraposição à valorização da eficácia social do processo.

Não sendo o processo um fim em si mesmo, mas um instrumento de pacificação de conflitos, deve essa sua finalidade ser valorizada em relação à certeza do seu conteúdo. Assim, é a celeridade e eficácia da decisão judicial que pacifica o conflito, e não a confiança na certeza do conteúdo da decisão, que também é importante, mas em um grau menor⁸.

Por mais amplo que seja o contraditório, a certeza jurídica nunca será, na verdade, mais do que probabilidade, convicção, certeza psicológica do juiz⁹, a partir de uma avaliação dos riscos.

Dessa maneira, o prejuízo social causado pelo tempo necessário para a cognição e contraditórios plenos, não seria justificável para atingir-se uma certeza ilusória, virtude intrínseca do processo, devendo buscar-se mecanismos para minimizar a necessidade da certeza absoluta em prol da efetividade processual, virtude extrínseca do processo, no sentido de pacificar os conflitos que o ensejaram¹⁰.

Portanto, as propostas legislativas tendentes a alterar o equilíbrio processual tempo - certeza - risco do processo, serão legítimas na medida em que a supressão de um em favor do outro seja razoável, ou seja, atinja efetivamente o objetivo pretendido sem anular outros direitos.

É preciso lembrar que, as hipóteses do art. 520 do Código de Processo Civil trazem em si uma presunção objetiva de certeza. Essa presunção encontra-se na existência prévia de título ou declaração das partes (homologação de divisão; embargos à execução; liquidação de sentença e pedido de instauração de arbitragem); ou presunção de ineficácia do provimento final (prestação de alimentos); ou ambos (decisão de medida cautelar ou confirmação de antecipação da tutela). Essas presunções mitigam os riscos de uma decisão errada, que venha a ser revertida.

A alteração pretendida irá conferir presunção abstrata de certeza a todas as sentenças proferidas em primeiro grau, independentemente da matéria, sem qualquer fundamento objetivo a mitigar os riscos¹¹, ou mesmo a necessidade do juiz verificar a verossimilhança das alegações ou receio de ineficácia do provimento final.

É preciso lembrar que sentenças são reformadas pelos acórdãos. Acontece todos os dias. É preciso lembrar também que a execução provisória corre por conta do exeqüente, que terá que responder pelos danos causados ao executado, caso a decisão venha a ser reformada.

A apelação devolve ao Tribunal a matéria recorrida para uma completa reapreciação, vedando apenas a reformatio in pejus e a extrapolação do tatum devolutum quantum appellatum. Significa dizer que o Tribunal reapreciará as provas, as teses levantadas, ou mesmo não levantadas, matéria de fato e de direito. Uma simples divergência de posicionamento, interpretação da lei, interpretação dos fatos, valoração das provas, é o suficiente para ensejar a reforma da sentença.

Permitir que uma sentença ainda pendente de reapreciação, sem nenhum substrato objetivo de presunção de certeza, seja de pronto executada, na nossa visão, tende a ser mais uma fonte de conflito do que de pacificação social, pois cria uma segunda lide entre as partes, advinda da execução equivocada da sentença, ainda que provisória.

O risco da modificação da decisão pelo Tribunal é muito grande. A assunção de um risco deve sempre ser justificado com a existência de um risco maior, sopesando-se valores para chegar-se ao seguinte resultado: é melhor correr o risco de reversão da sentença do que deixar de executá-la imediatamente.

Essa análise tem que caber ao juiz, e não à lei. O risco da reversão da sentença sempre existirá. O risco da não-execução imediata pode existir ou não. O sistema atual já permite ao juiz não receber a apelação no efeito suspensivo (art. 520, VII), sempre que, ao efetuar essa análise de risco¹², constatar ser mais legítimo assumir o risco de a decisão ser revertido do que o risco de, se mantida, tornar-se inócua (risco de ineficácia do provimento).
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¹ Nesse sentido, previsão de Cândido Rangel Dinamarco: "Recolhendo lições dos bons exemplos europeus, todavia, a Lei das Pequenas Causas já instituíra a discricionariedade do juiz na outorga de efeitos ao recurso interposto: ele ordinariamente é privo de suspensividade (e, portanto, a sentença terá efeito imediato, autorizando a execução provisória), mas onde o perigo fosse maior o juiz eliminaria o risco de injustiças na execução provisória, acrescendo-lhe efeito suspensivo. Augura-se que essa prática invada o processo civil comum, mesmo porque em sede de mandado de segurança contra ato jurisdicional já vêm os tribunais acrescentando efeito suspensivo a recursos que ordinariamente não o têm, sempre que a eficácia imediata da decisão sob recurso possa trazer lesão a direito líquido e certo do recorrente" A Instrumentalidade do Processo 9^a ed., p. 258-259.

² Art. 520, I a VI do Código de Processo Civil: homologação de divisão ou demarcação; condenação à alimentos; liquidação de sentença; decisão de medida cautelar; rejeição ou improcedência de embargos à execução; e procedência de instituição de arbitragem.

³ A despeito da divergência doutrinária, parece-nos adequado dizer que, da decisão que recebe a apelação, nestes ou naqueles efeitos, caberia Agravo de Instrumento.

⁴ As decisões com eficácia auto-executiva, ou mandamental, devem ser cumpridas de imediato, via os instrumentos do art. 461 do Código de Processo Civil, por conta e risco do credor.

⁵ Constitucionalmente traduzidos no conteúdo do devido processo legal (art. 5^o, LIV), ou seja, o processo sem o qual ninguém poderá ser privado de seus bens ou liberdade deve proporcionar segurança jurídica e razoabilidade das decisões.

⁶ Pontes de Miranda. Comentários à Constituição Federal de 1967, Tomo I, pg. 38

⁷ Cfr. Carnelutti, "La certezza nel ditritto".

⁸ "Em todos os casos, revela-se a preocupação, ainda que pouco conscientizada, pelo escopo social de pacificação, mediante a busca da remoção tão pronta quanto possível dos possíveis óbices à desejada paz social. Nesse contexto, pouco importa que a fidelidade ao direito objetivo substancial saia às vezes arranhada, desde que, como se disse, a justiça se faça com menos delongas." Cândido Rangel Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo. 9^a. ed. p. 243

⁹ Conf. Calamandrei, citado por Dinamarco (Instrumentalidade....op. cit. p.238): "o juízo histórico é sempre apenas um cálculo de probabilidade, e, "no momento final do julgamento, intervém na consciência do juiz uma espécie de iluminação irracional, um autêntico ato de fé, que transforma a probabilidade em certeza." "Verità e verosimiglianza nel processo civile" n.2 p. 166

¹⁰ Nas palavras de Dinamarco: "De um modo geral, todo empenho em aperfeiçoar o conhecimento (contraditório, instrução, recursos) favorece o encontro da verdade e, com isso, é fator de fidelidade à vontade concreta da lei. Liga-se, portanto, ao escopo jurídico de atuação desta. De outra parte, as concessões feitas em determento desse ideal de fidelidade visam a acelerar o serviço jurisdicional e torná-lo aderente à realidade do conflito e do seu modo de ser; com isso, concorrem para eliminar logo e de modo conveniente o estado anti-social de insatisfação que deu causa ao processo. Troca-se a virtude interna da fidelidade pela virtude funcional da pacificação social, porque o valor daquela reside justamente na capacidade que tenha a ordem jurídica, de promover a pacificação com justiça; e, quando a justa pacificação puder ser alcançada independentemente da prevalência da vontade concreta do direito, que seja ela então obtida e esta esquecida".- Instrumentalidade..... op.cit. p. 236

¹¹ "No processo de conhecimento, possíveis errores in judicando podem ser neutralizados mediante o emprego dos recursos, ação rescisória e, eventualmente, mandado de segurança; no executivo, há os embargos de mérito, cujo julgamento por sua vez comporta também esse mesmo processo de depuração. Depois, erros que permaneçam constituem as falhas humanas do sistema, que é humano e não poderia mesmo ser perfeito. O que importa é a minimização dos riscos, mediante apuro das técnicas processuais para a participação efetiva das partes (contraditório) e do juiz (temperamento inquisitivos ao sistema dispositivo) e, de modo geral, mediante a imposição efetiva do respeito às garantias constitucionais do processo." Cândido Rangel Dinamarco, Instrumentalidade...... op. Cit. p. 242

¹² Os fatos já devem ser, para o juiz, inequívocos na sentença, não se havendo de falar em verossimilhança. Na sentença, não há qualquer dúvida da verossimilhança inequívoca dos fatos, já há certeza. Resta, assim, ao juiz, constatar a existência de risco de ineficácia do provimento final, em contraposição ao risco de reversão da decisão.
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* Advogados do escritório Azevedo Sette Advogados

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