Constitucionalização superveniente?

Melina Breckenfeld Reck*

A expressão constitucionalização superveniente é utilizada, no presente artigo, para denominar o fenômeno no qual uma lei originariamente inconstitucional apresenta-se compatível em relação às modificações introduzidas na Constituição por meio do exercício do poder reformador. Isto é, a lei nasce em descompasso à Constituição, todavia, após o advento da emenda constitucional, "desaparece" a razão da contrariedade.

No Brasil, há exemplos desse fenômeno: (i) embora o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha, histórica e reiteradamente, afastado a possibilidade de cobrança de IPTU progressivo, com a edição da Emenda n. 29/2000, o §1^o, do art. 156, da CF passa a admitir expressamente a progressividade; (ii) a Lei 9783/99, no dispositivo relativo à contribuição previdenciária dos inativos, foi julgada inconstitucional, porém a Emenda n. 41/03 fez constar expressamente na Carta a cobrança da contribuição dos inativos, sendo que o E. STF a considerou constitucional, em 18/08/2004, analisando medida cautelar em ADIN; (iii) Lei 9718/98 prevê que a contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS seriam pagas pelas pessoas jurídicas de direito privado, ao passo que a Carta de 1988 apenas previa o empregador como sujeito passivo dessas contribuições, no entanto, com o advento da Emenda Constitucional 20/98 (art.195, I), ampliou-se a sujeição passiva, abrangendo, além do empregador, a empresa e a entidade a ela equiparada; (iv) em face de julgados do STF no sentido da inconstitucionalidade de taxa de iluminação pública, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 39/2002 prevendo a possibilidade de cobrança, por Municípios e Distrito Federal, de contribuição para o custeio de iluminação pública.

Problematizando o tema, cumpre questionar se, no direito brasileiro, o advento de emenda constitucional, pondo fim à contrariedade de lei em relação à Lei Fundamental, implica a recepção ou convalidação da lei inconstitucional? A fim de solucionar essa indagação, são necessárias algumas considerações sobre fiscalização da constitucionalidade, vício da inconstitucionalidade, reforma constitucional.

Pois bem, mercê da estreita relação entre supremacia constitucional, Estado de Direito, fiscalização da constitucionalidade e tutela dos direitos fundamentais, vislumbra-se que a necessidade de preservação da supremacia não decorre de uma razão tautológica, mas sim se justifica por ser meio para assegurar a proteção aos valores mais básicos e fundamentais acolhidos pela sociedade e plasmados no corpo constitucional, principalmente na qualidade de direitos fundamentais.

A inconstitucionalidade caracteriza-se por ser a mais grave invalidade de um sistema jurídico e pode ser definida como a desconformidade do conteúdo do ato normativo ou do seu processo de elaboração em relação a algum preceito ou princípio constitucional.

Analisando o vício da inconstitucionalidade à luz da distinção entre os planos da existência, validade e eficácia, segundo a qual somente é possível falar em validade e eficácia, se o fato jurídico existir, pois o ser válido (valer), ou inválido (não-valer) e o ser eficaz pressupõem a existência do fato jurídico, ao passo que o existir independe, completamente, de que o fato jurídico seja válido ou de que seja eficaz, conclui-se que se trata de vício que afeta o plano da validade, uma vez que norma existente é norma posta no sistema, enquanto norma válida é aquela que se apresenta em conformidade com a norma superior que lhe confere fundamento, isto é, com a Constituição. Contrariando a Constituição, é norma inválida.

Ainda à luz dessa distinção entre os planos, constata-se que o ser inválida não implica necessariamente que a norma seja ineficaz, na medida em que a validade está na ordem do dever-ser e a eficácia na do ser. Vale dizer, a norma inconstitucional, embora inválida, pode produzir efeitos, eis que a presunção de validade/constitucionalidade permite tal produção de efeitos, no entanto se trata de mera presunção, logo não é possível falar que a lei inconstitucional foi válida, mas tão somente que era presumida/tida/considerada como válida, porém válida nunca foi. Portanto, norma inconstitucional constitui uma norma existente, inválida, que pode ser eficaz, é dizer, que pode operar efeitos.

Desse modo, a decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade atinge o plano da eficácia, de modo que a partir dessa declaração tal norma não surtirá mais efeitos. Quanto aos efeitos produzidos, antes dessa decisão, verificar-se-á, conforme os direitos e princípios envolvidos no caso concreto, a possibilidade ou não de preservar alguns desses efeitos, não obstante tenham sido decorrentes de norma inválida.

Na medida em que uma decisão judicial não possui apenas uma carga eficacial, e sim apresenta várias ao mesmo tempo, a decisão judicial de inconstitucionalidade possui tanto eficácia declaratória de invalidade da norma inconstitucional, conferindo certeza a existência do estado de inconstitucionalidade, quanto eficácia constitutiva de ineficácia, ou seja, constitutiva negativa da eficácia, sendo que, em relação à carga constitutiva, os efeitos da decisão podem operar tanto prospectivamente, quanto retroativamente.

Deveras, separando-se os planos do mundo jurídicio sobre os quais atua a decisão de inconstitucionalidade, isto é, a carga declaratória atinge o plano da validade e a carga constitutiva o da eficácia, não somente se resolve a discussão em torno da eficácia declaratória ou constitutiva da decisão de inconstitucionalidade, mas também se refuta qualquer alegação de paradoxo em relação seja à constatação de que a norma inconstitucional, embora inválida, surta efeitos antes da decisão, seja à possibilidade de, no caso concreto, atribuir-se efeitos prospectivos ou retroativos à decisão.

Desta forma, na declaração de inconstitucionalidade, a atribuição de efeitos 'ex nunc' ou 'ex tunc' não está vinculada a um critério causal (do vício existente), mas sim a um critério finalístico. Não se considera o tipo de vício que a norma apresenta, e sim a conseqüência que pode acarretar uma ou outra modalidade de efeito. Assim, o efeito 'ex tunc' não advém da nulidade da norma, mas da decisão que declara a inconstitucionalidade, a qual poderá ou não retroagir.

No que concerne à sanção e à decisão de inconstitucionalidade, embora seja, por muitos, utilizada a dicotomia nulidade e anulabilidade para explicar o vício, a sanção, a natureza, o valor jurídico da inconstitucionalidade, e inclusive para distinguir os dois tradicionais sistemas de controle da constitucionalidade (austríaco e americano), cumpre afastar qualquer tentativa de adaptar a teoria da inconstitucionalidade a institutos já existentes em outros ramos do direito. Urge, por outro lado, fixar o regime jurídico da inconstitucionalidade, dizer em que o vício consiste, quais são as suas características, suas implicações, sem olvidar que se cuida de vício - contrariedade/desconformidade à Constituição - concernente ao plano da validade.

O regime jurídico da inconstitucionalidade caracteriza-se pelo fato de se tratar de um vício de invalidade (plano de validade), insanável, inconvalidável, a cujo reconhecimento - através da decisão de inconstitucionalidade - pode-se atribuir, consoante o caso concreto, tanto efeitos retroativos quanto prospectivos.

Muito embora no Brasil o tema da natureza da decisão de inconstitucionalidade seja, também, tratado por meio da dicotomia nulidade/anulabilidade, predomina o entendimento que considera a nulidade da norma inconstitucional um princípio constitucional implícito e os efeitos da decisão como sendo, em regra, ex tunc, eis que há temperamentos em decisões do STF que reconhecem a impossibilidade de retroação absoluta da decisão.

Tais moderações do Excelso Pretório, na medida em que não se vinculam à sanção de nulidade, mas sim aos efeitos ex tunc, não implicam transformar a sanção em anulabilidade, tampouco atribuir validade à lei inconstitucional, o que, aliás, é impossível, eis que tal lei, no máximo, poderia ser tida/presumida como válida, mas válida jamais foi.

Neste aspecto, destaque-se que o advento das Leis n° 9.868/99 e n° 9.882/99, permitindo a atenuação dos efeitos retroativos da pronúncia de inconstitucionalidade, não importa considerar anulável a lei inconstitucional, tampouco torna possível a convalidação da lei inconstitucional; a um porque o postulado da nulidade possui esteio constitucional, logo não podem ser maculados ou modificados por lei infraconstitucional; a dois porque não há vínculo necessário entre nulidade e efeitos retroativos, isto é, os efeitos não decorrem do vício de nulidade mas sim da própria decisão; a três porque o próprio STF, antes dessas Leis, em alguns julgados, vinha reconhecendo a necessidade de atenuar a retroação absoluta sem, no entanto, passar a considerar anulável; a quatro porque a atenuação é decorrente da ponderação entre princípios constitucionais, de sorte a não haver eliminação do princípio que esteja em conflito, uma vez que não se aplica a lógica do tudo ou nada, mas sim se recorre à dimensão do peso e à concordância prática.

Assim, por força da separação entre os planos da validade e da eficácia, a modelação dos efeitos ocorre em relação ao plano da eficácia da norma inconstitucional, mesmo porque, embora seja inválida desde o ínicio (exceto em caso de inconstitucionalidade superveniente), tal norma pode ter surtido efeitos.

De tal sorte, reitere-se, a decisão de inconstitucionalidade apresenta tanto natureza declaratória ao se declarar a invalidade, quanto natureza constitutiva ao se determinar, mediante modelação, o grau de ineficácia (ex tunc e ex nunc) da lei inconstitucional.

A par dessas considerações em relação ao vício da inconstitucionalidade, a fim de solucionar a indagação formulada, isto é, para definir, se, com o advento de emenda superveniente compatível à lei inconstitucional, haverá ou não a recepção (novação), não se olvide que o surgimento de uma nova Constituição corresponde a situação completamente diversa da oriunda da reforma constitucional. Logo, quando o poder reformador é exercido, não é possível falar em novação, recepção das leis que apresentavam vício de inconstitucionalidade.

Demais disso, embora possa a lei inconstitucional, em virtude da presunção de validade (que faz com que ela seja tida como válida), apresentar eficácia, isto é, produzir efeitos antes da pronúncia de inconstitucionalidade, sendo o vício da inconstitucionalidade a mais grave invalidade e, por conseguinte, insanável, inconvalidável, cumpre refutar, integralmente, a possibilidade de, com a edição de emenda superveniente, haver convalidação do diploma legislativo que se apresentava desconforme à Lei Fundamental antes do exercício do poder reformador.

Com efeito, àquele que desrespeita a supremacia da Constituição, ao produzir lei desconforme aos ditames constitucionais, não se pode conceder a garantia de que bastará a aprovação de uma emenda constitucional para que a ofensa praticada seja olvidada.

Sendo inegável que as emendas constitucionais, editadas nos limites que lhes são impostos pela própria Constituição, implicam modificações e não substituição ao quadro constitucional anterior, pode-se dizer que servirão, dali por diante, como bom fundamento de validade para as normas produzidas em sua consonância.

Destarte, tratando-se de vício insanável, inconvalidável, não é possível cogitar a possibilidade de a reforma constitucional recepcionar leis originariamente inconstitucionais, tampouco convalidar, sanar tal vício seja retroativa, seja prospectivamente, mesmo porque, reitere-se, trata-se da mais grave invalidade que pode ser verificada no ordenamento jurídico.

Não havendo convalidação prospectiva nem retroativa, o único caminho possível é o legislador, após a promulgação da emenda constitucional, iniciar o processo legislativo para aprovar lei com o conteúdo daquela que se apresentava inconstitucional antes da Emenda.

Por fim, mencione-se que esse caminho foi adotado em relação à contribuição previdenciária dos inativos, vez que, após a E.C. 41/2003, foi editada a Medida Provisória n. 167/2004, de 19 de fevereiro de 2004, prevendo a realização da cobrança de tal contribuição, de modo que não se tentou ressuscitar, mediante convalidação, a Lei 9783/99.
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* Advogada do escritório Clèmerson Merlin Clève - Advogados Associados

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