Reforma tributária - breve análise das disposições da Proposta de Emenda Constitucional

Fernando Guido Okumura*

Já estão disponíveis na Internet o texto e a exposição de motivos da PEC (clique aqui), apresentada ao Congresso pelo Ministério da Fazenda em 28 de fevereiro de 2008.

A leitura da PEC nos possibilita ter uma idéia das principais alterações que o Ministério da Fazenda pretende implementar no Sistema Tributário Nacional.

Tanto o texto da Constituição Federal (clique aqui) quanto do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (clique aqui) foram alterados pela PEC em questão, entretanto, focaremos este artigo nas alterações efetuadas na Constituição Federal deixando de lado também as disposições relativas à repartição e destinação das receitas tributárias.

Saliente-se que as alterações propostas no Sistema Tributário Nacional acarretaram alterações em outras áreas do Direito, notadamente, no Processo do Trabalho, o Processo Civil, e o Direito Administrativo, que também serão objeto deste artigo.

1 - Alterações na justiça do trabalho.

O texto da PEC inclui no artigo 114 da Constituição Federal, o item VIII, que trata sobre a atuação das Varas da Justiça do Trabalho na execução dos valores relativos às Contribuições Sociais previstas nos incisos I e II do artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes de sentenças prolatadas na Justiça do Trabalho.

Cabe salientar que os incisos I e II, do artigo 195, da Constituição Federal, tratam da contribuição patronal e dos empregados à Previdência Social.

2 - Direito Processual

O projeto atribui nova competência ao Superior Tribunal de Justiça, especificamente o julgamento, em Recurso Especial, das causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados ou do Distrito Federal, contra decisão que contrariar "a lei complementar ou regulamentação relativa a imposto a que se refere o art. 155-A (ICMS), negar-lhes vigência ou lhes der interpretação divergente da que lhes tenha atribuído outro tribunal".

Tal alteração foi incluída na Alínea "d" do artigo 105 e decorre das modificações pretendidas nas normas relativas ao ICMS.

3 - Competência Legislativa

Foi incluída a alínea "d", no artigo 146, da Constituição Federal, que atribui à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especificamente sobre:

"definição de tratamento diferenciado e favorecimento para as microempresas e para empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso dos impostos previstos nos artigos 153, IV (IPI) e VII (novo IVA Federal), 155-A (ICMS), 156, III (ISS), e das contribuições previstas no artigo 195, I (INSS Empregador)".

Outra alteração relativa às questões legislativas é a inclusão do parágrafo 2° no artigo 62, da Constituição Federal cuja disposição determina que as Medidas Provisórias que instituírem ou majorarem impostos, exceto os previstos nos incisos I (I.Imp.), II (I.Ex.), IV (IPI), V (IOF), VIII (IVA) do artigo 153, e no inciso II (Impostos Extraordinários) do artigo 154, somente produzirão efeitos no exercício financeiro seguinte se forem convertidas em lei até o último dia do ano em que foram editadas.

Portanto, para os tributos sujeitos ao princípio da anterioridade, na hipótese de instituição ou aumento de carga tributária por meio de Medidas Provisórias, o prazo para a contagem da anterioridade não será considerado a partir da data da edição da Medida Provisória, mas sim da data de sua conversão em lei.

4 - Limitação do poder de tributar

No que se refere aos limites do poder de tributar, uma das alterações é a inclusão do § 6°, no artigo 150, que impõe a obrigatoriedade de, nos casos de concessão de benefícios fiscais, ser editada Lei específica (seja federal, estadual ou municipal) para tratar exclusivamente sobre o assunto.

Ainda tratando sobre a limitação do poder de tributar, a PEC põe um ponto final na discussão sobre a possibilidade de tratados internacionais, ratificados pelo Congresso Nacional, concederem benefícios fiscais relativos a tributos municipais e estaduais.

A PEC inclui o parágrafo único no artigo 151, com a seguinte redação:

"Parágrafo Único: A vedação do inciso III não se aplica aos tratados internacionais aprovados na forma do artigo 49, I"

Cabe lembrar que o inciso III do artigo 151, da Constituição Federal, impede que a União institua isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Com essa alteração, passa a ser expressa na Constituição Federal a possibilidade de Tratados Internacionais, ratificados pelo Congresso Nacional, instituírem isenção relativa aos tributos de competência diversa à da União Federal.

De acordo com o projeto, será revogado também o parágrafo 3°, do artigo 155, que previa a impossibilidade de tributação das atividades relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicação, derivados de petróleo, combustíveis e minerais por outros tributos que não fossem o ICMS, Imposto sobre Importações e Imposto sobre Exportações.

O projeto também prevê a revogação do parágrafo 4°, do artigo 177, que dispõe sobre alguns requisitos que devem ser observados quando da edição de Lei que instituir a contribuição de intervenção no domínio econômico - CIDE, relativa às atividades de importação e comercialização de combustíveis.

Nesse ponto, cabe fazer uma ressalva: apesar de alguns entenderem que a reforma tributária extinguirá a CIDE, não consta na PEC qualquer disposição no sentido de revogar o artigo 149 da Constituição Federal.

5- Imposto de Renda:

A PEC altera as disposições relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, incluindo o item III, no parágrafo 2°, do Artigo 153, possibilitando a instituição de alíquotas adicionas ao Imposto de Renda, utilizando como critério para imposição de tais adicionais, o setor da atividade econômica de atuação.

Salienta-se que a previsão é de que o IR "poderá ter adicionais de alíquota por setor de atividade econômica", ou seja, a única possibilidade que tal dispositivo legal cria é de aumento da carga de IRPJ para alguns setores, não tratando sobre qualquer possibilidade de redução de alíquota de tal tributo.

Caso a proposta seja aprovada com esta disposição, alguns setores poderão sofrer aumento da carga tributária em decorrência de uma possível instituição do adicional à alíquota do IR.

6 - Novo tributo, o Imposto sobre Valor Agregado - IVA Federal

A previsão do IVA Federal constará no inciso VIII do artigo 153, da Constituição Federal.

Tal tributo terá como objetivo tributar as "operações com bens e prestações de serviços, ainda que as operações e prestações iniciem no exterior".

Para fornecer os parâmetros e as diretrizes desse novo tributo, será incluído o parágrafo 6° no artigo 153, que determinará:

a) o IVA será não cumulativo;

b) as operações e prestações sujeitas a alíquota zero, isenção, não-incidência e imunidade, não implicarão crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, salvo na existência de lei com disposição em contrário;

c) Incidirá nas importações, a qualquer titulo;

d) Não incidirá nas exportações, garantido a manutenção e aproveitamento do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

e) Integrará sua própria base de cálculo.

Além das alterações no artigo 153, a proposta de emenda altera o artigo 150 (limitações ao poder de tributar), estabelecendo em seu parágrafo 1°, que o novo tributo (IVA) não estará sujeito ao princípio da anterioridade, mas tão-somente à anterioridade nonagesimal.

Como se pode perceber, o novo tributo, visa tributar o consumo, fato que pode criar obstáculos ao desenvolvimento econômico na medida em que desestimula o consumo em decorrência do aumento do custo dos produtos.

Deixadas as questões econômicas de lado, o que se percebe é que o novo tributo será de fácil fiscalização, já que a não cumulatividade faz com que a cadeia de produção se auto fiscalize.

Ainda em relação à não cumulatividade, diferentemente do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, a PEC expressamente impediu o aproveitamento de créditos oriundos de produtos isentos, não tributados e imunes. Tal disposição, notoriamente, elimina eventuais benefícios fiscais concedidos a determinados produtos, transformando as isenções, imunidades e não tributação em mero deferimento, que transferirá o ônus à cadeia seguinte.

A vedação do aproveitamento dos créditos relativos às operações sujeitas à alíquota zero, isenção, não-incidência ou imunidade, conforme consta na PEC, será prevista no inciso II, do parágrafo 6°, do artigo 153, da Constituição Federal.

Uma medida interessante disposta na proposta é a possibilidade de aproveitamento do crédito do IVA nos casos de exportações. A proposta torna imune ao IVA a exportação de produtos ou serviços, possibilitando ao exportador o aproveitamento do crédito do IVA acumulado durante a cadeia de produção do produto ou serviço exportado.

Tal medida contribui para o desenvolvimento das atividades exportadoras, desonerando-as na medida em que torna imune a exportação e, ao mesmo tempo, possibilita o aproveitamento do crédito que certamente será acumulado pelas exportadoras.

7 - Extinção de algumas das contribuições sociais, substituídas pelo IVA Federal.

A PEC altera o artigo 195 da Constituição Federal, de forma a extinguir a previsão constitucional de algumas das contribuições sociais.

Com a alteração somente será possível à União cobrar as contribuições sociais incidentes sobre:

- folha de pagamento (mantendo a contribuição patronal)

- sobre o salário do trabalhador (mantendo a contribuição incidente sobre a parcela do salário)

- sobre receitas de concursos de prognósticos (também já existente na versão anterior do artigo)

O artigo 13 da PEC, no que tange às contribuições sociais, revoga as alíneas "a", "b" e "c" do inciso I e o inciso IV do artigo 195, abaixo detalhados:

- Alínea "a"; contem a previsão relativa à contribuição patronal, que, apesar da revogação, foi mantido pela alteração do texto do inciso I do artigo 195.

- Alínea "b"; continha a previsão da incidência de contribuições sociais sobre a receita ou sobre o faturamento (PIS E COFINS) que será excluída do universo jurídico, acarretando a extinção do PIS e da COFINS.

- Alínea "c"; continha a previsão da incidência de contribuições sociais sobre o lucro (Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido), que será excluída do universo jurídico, acarretando a extinção da CSLL.

Como se vê, a princípio, não serão cobradas contribuições sociais sobre o lucro, faturamento, resultados ou sobre a receita, entretanto a PEC inclui o parágrafo 12°, no artigo 195, que prevê a possibilidade de incidência de contribuições sociais sobre tais fatores, mediante a instituição de Lei específica, para a agroindústria, o produtor rural (Pessoa física ou jurídica), consórcio de produtores rurais, cooperativas de produção rural e associações desportivas.

Pretende-se revogar ainda o disposto no parágrafo 4°, do artigo 239, que prevê a possibilidade de instituição de uma contribuição adicional ao seguro-desemprego para as empresas que possuírem um índice de rotatividade superior à média do setor.

Cabe salientar que os contribuintes não serão desonerados pelas disposições relativas à revogação de algumas contribuições sociais pela PEC, já que, em substituição às contribuições sociais extintas, serão submetidos ao IVA Federal.

Não podemos deixar de mencionar a inclusão do parágrafo 13°, no artigo 195, que prevê a possibilidade de, por meio de lei, ser substituída parte da arrecadação da contribuição patronal (prevista no inciso I do caput do artigo 195) por um aumento da alíquota do IVA Federal, hipótese em que os valores serão destinados ao financiamento da previdência social.

8 - Alterações no ICMS

A PEC revoga todas as disposições relativas ao ICMS da Constituição (Inciso II e os parágrafos 2°, 4° e 5° do Art. 155) e inclui o artigo 155-A com as seguintes disposições sobre o ICMS:

a) competência conjunta atribuída aos Estados e ao Distrito Federal;

b) instituição mediante Lei Complementar;

c) pretende tributar "operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que iniciado no exterior";

d) será não-cumulativo;

e) a não-cumulatividade será regulamentada por meio de Lei Complementar;

f) nas operações sujeitas à alíquota zero, isenção, não incidência e imunidade não será possível transferir o crédito à cadeia seguinte, salvo previsão legal em sentido contrário;

g) incidirá também sobre importações de bens, mercadorias ou serviços, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a finalidade da importação, sendo o tributo de direito do Estado ao qual se destina a operação. Tal situação deverá ser regulamentada por Lei Complementar;

h) os valores relativos aos serviços e mercadorias conexos farão parte da base de cálculo, sempre que não forem objeto de tributação dos Municípios;

i) não incidirá sobre exportações e, nesse caso, será mantido o crédito relativo às operações anteriores;

j) não incidirá sobre o ouro quando este for ativo financeiro;

k) não incidira sobre rádio e TV aberta.

Sobre as disposições acima, cabe destacar a letra "g", já que inclui na Constituição a previsão que submete todas as importações ao ICMS, mesmo quando o importador não for contribuinte do ICMS e não efetuar a importação com habitualidade.

Com relação às alíquotas do novo ICMS, a proposta de emenda cria o parágrafo 2° do artigo 155-A, que dispõe:

a) que as alíquotas serão definidas por resolução do Senado;

b) que as alíquotas poderão ser diferentes em função de quantidade e do tipo de consumo;

c) que por meio de Lei Complementar serão definido quais mercadorias e serviços poderão ter as alíquotas aumentadas ou reduzidas por lei estadual, bem como os limites e condições para tais alterações.

Com relação às operações interestaduais, o parágrafo 3°, do artigo 155A dispõe:

a) o imposto será de direito do Estado de destino da mercadoria ou serviço;

b) não será de direito do Estado de destino a parcela correspondente a alíquota de 2%, calculado sobre a base de cálculo, o que pertencerá ao Estado de origem;

c) caso a alíquota incidente seja inferior a 2%, o valor total do ICMS será de direito do Estado de destino;

d) nos casos do ICMS incidente sobre petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos, derivados e energia elétrica, o valor total do tributo, inclusive os 2% que seria desviados ao Estado de origem, pertencerão ao Estado de destino.

Para garantir os repasses dos valores relativos aos 2% de direito do Estado de origem, a PEC prevê algumas alterações na previsão constitucional quanto a possibilidade de intervenção da União nos Estados.

De acordo com a proposta, caso algum dos Estados não repasse a parcela do produto da arrecadação do ICMS para a outra Unidade da Federação, à qual tal parcela seja devida, a União poderá utilizar-se do instituto da intervenção para sanar tal questão.

Neste caso, a intervenção será decretada mediante requisição do Poder Executivo de quaisquer Estados ou do Distrito Federal.

Tais alterações serão consolidadas pela inclusão da alínea "c" no inciso "V" do artigo 34 e do item "V" no artigo 36, ambos da Constituição Federal.

No que tange às definições e especificações relativas a isenções ou quaisquer outros incentivos ou benefícios fiscais, o parágrafo 4° do artigo 155-A determina que:

a) serão estabelecidos por um órgão colegiado, presidido por um representante da União, sem direito a voto, e integrado por representantes de cada um dos Estados e Distrito Federal (previsto no parágrafo 7° do artigo 155-A);

b) serão estabelecidos por lei complementar no que tange aos tratamentos diferenciados atribuídos à empresas de pequeno porte e às micro-empresas.

A regulamentação será única, salvo algumas disposições que, conforme previsão na própria Constituição, poderão ser determinadas pelos Estados e Distrito Federal.

Com relação ao ICMS, caberá a Lei Complementar:

a) determinar a hipótese de incidência;

b) disciplinar o regime de compensação do ICMS;

c) garantir o aproveitamento do crédito;

d) dispor sobre substituição tributária;

e) dispor sobre regimes especiais ou simplificação de tributação;

f) disciplinar o processo administrativo fiscal;

g) dispor sobre a competência e funcionamento do órgão colegiado que será presidido por um representante da União, sem direito a voto, e integrado por representantes de cada um dos Estados e Distrito Federal (previsto no parágrafo 7° do artigo 155-A).

O órgão colegiado, que tratará sobre o ICMS, será composto por representantes de cada um dos Estados e do Distrito Federal e terá as seguintes competências:

a) será o responsável pela concessão de anistia, remissão ou moratória;

b) será responsável pela regulamentação do ICMS, que será única para todo o território nacional;

c) estabelecerá critérios para a concessão de parcelamentos de débitos fiscais;

d) estabelecerá critérios e procedimentos de controle e fiscalização extraterritorial;

e) poderá ter outras atribuições definidas em lei complementar.

9 - Conclusão

Da análise das possíveis alterações na Constituição Federal que poderão ser implementadas pela PEC em questão, pode-se concluir que, ao contrário do que esperavam os contribuintes, não existe qualquer disposição expressa da qual se pode concluir que teremos algum tipo de redução da carga tributária, mas, ao contrário, percebe-se ampla possibilidade do fisco onerar ainda mais a economia brasileira por meio:

- do adicional à alíquota do IRPJ;

- da impossibilidade de aproveitamento de créditos do IVA federal relativo aos insumos isentos, não tributáveis, alíquota zero e imunes;

- tributação pelo ICMS de toda e qualquer importação, inclusive de não contribuinte;

- tributação dos produtores rurais pelo IVA e por Contribuições Sociais incidentes sobre receita, etc;

Certamente, se analisarmos com mais calma as disposições contidas na PEC, encontraremos diversas outras disposições que refletirão em maior ônus aos contribuintes, sendo certo que o objetivo claro do Ministério da Fazenda é não só aumentar sua eficiência na arrecadação como também ampliar as possibilidades de instituição de tributos.

Portanto, já podemos ter uma idéia de como será estruturada a Reforma Tributária e do provável conteúdo das Emendas Constitucionais e das Leis Complementares que instituirão novos tributos e alterarão aqueles que já tanto oneram a economia brasileira.

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*Advogado em São Paulo