Exceção de pré-executividade em face da execução fiscal

Embargo do devedor e garantia do juízo

Leon Frejda Szklarowsky*

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA

Nas Ordenações, todos os créditos fiscais eram abrangidos,prestigiando a ação executiva, na sua cobrança. Os romanos já aplicavam o processo sumaríssimo à cobrança de todas as dívidas, mesmo as oriundas dos contratos.

Juízos privativos existiam na legislação lusitana, tal qual relatam as Ordenações¹.

A Carta de Lei, de 22 de dezembro de 1761, atribuía ao Conselho da Fazenda a jurisdição exclusiva para processar e decidir as execuções das rendas e de todos os direitos e bens da Coroa, de qualquer natureza.

O Alvará de 16.12.1774 ordenava proceder executivamente contra os devedores na conformidade dos Regimentos da Fazenda e da Lei do Reino, devendo o juiz mandar passar mandados executivos pelas dívidas que liquidamente constassem dos Livros da Alfândega e, depois de feita a penhora, cabia-lhe remeter os autos ao Superintendente - Geral para proceder de forma sumária, verbalmente, e de plano, mas tão somente aqueles meios que necessários fossem para o descobrimento da verdade e defesa das partes, dando apelação e agravo para o Juízo dos Feitos da Fazenda.

A penhora fazia-se administrativamente pela própria administração ativa (a que fiscaliza, autua e impõe as penalidades) e somente depois, na fase recursal, a competência passava para o Juízo.

Modelo semelhante, séculos depois, foi concebido pela Comissão designada pelo Ministro Mário Henrique Simonsen², composta dos notáveis juristas, Gilberto de Ulhôa Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello.

A Lei 242, de 29.11.1842, instituiu o Juízo dos Feitos da Fazenda Nacional em primeira instância e restabeleceu o privilégio do foro para as causas da Fazenda Nacional, abolido que fora pela Lei de 4 de outubro de 1831. Instruções e regulamentos foram expedidos, para facilitar a execução dessa lei e, da Diretoria Geral do Contencioso, provieram as Instruções de 31 de janeiro e 10 de abril de 1851, para uso dos Procuradores dos Feitos da Fazenda, ancestral dos Procuradores da Fazenda Nacional. Este, advogado e representante da Fazenda Nacional³, nos juízos de primeira instância, devia proceder no desempenho de seu cargo com toda a civilidade, decência, boa fé e discrição próprias de um perfeito advogado⁴.

No Brasil imperial, com Dom Pedro I, surge o Conselho de Estado, suprimido pelo Ato Adicional de 1834, e restabelecido por Dom Pedro II, Em 1831, a Regência criou o Tribunal do Tesouro Nacional, que tinha, entre suas atribuições, a suprema direção e fiscalização da receita e despesa da Nação, inspecionando a arrecadação, distribuição e contabilidade de todas as rendas públicas e decidindo todas as questões administrativas, "que a tais respeitos possam ocorrer". Ao Procurador Fiscal competia, então, promover o contencioso fiscal.

O Brasil republicano, entretanto, espelhado no modelo dos Estados Unidos da América, estabeleceu a Justiça Federal, que absorveu o Contencioso Administrativo.

Não existe, pois, no País, um contencioso administrativo propriamente dito, porquanto os conselhos de contribuintes e os conselhos da Previdência, na órbita federal, e os tribunais e conselhos administrativos, nas esferas dos Estados e dos Municípios, não podem assim ser chamados, devido ao óbice constitucional⁵.

O Decreto 9885, de 29.2.1888, expedido em face da autorização concedida pela Lei 3348, de 20.10.1887 (artigo 8º, § 5º), tornou sem efeito toda a legislação anterior acerca do processo executivo e visava acelerar a cobrança da dívida ativa, que abrangia a dívida tributária e não tributária.

A legislação revogada fundava-se basicamente na Lei de 22.12.1761, no Decreto 736, de 20.11.1850, na Lei 628, de 17.9.1851, e na Instrução de 31.1.1851. A execução fiscal obedeceria, desde então, ao citado decreto e às disposições dos Decretos 737, de 1850, e 9549, de 1886, no que fossem aplicáveis.

O Decreto lei 960, de 17.12.38, substituiu esse diploma e perdurou, com algumas modificações, até o advento do Código de Processo Civil de 1973 (Código Buzaid ).

Com esse diploma legal, o executivo fiscal passou a denominar-se execução fiscal ou ação de execução, alterando fundamente o sistema da execução forçada fiscal, visto que o processo comum e o fiscal foram unificados.

Houve várias tentativas de reformulação legislativa, no sentido de dotar o País de uma legislação processual fiscal ágil e moderna⁶.

A Lei 6830, de 22 de setembro de 1980 - LEF, regula atualmente a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do DF, dos Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil⁷.

O artigo 16 oferta ao executado o prazo de 30 dias para oferecer embargos, perante o próprio juízo da execução, os quais, na nova sistemática, constituem uma ação, na qual o devedor - executado é o autor. Ou, na expressão de Liebman: ação incidente do executado. A sentença ensina Alexandre de Paula, proferir-se-á naqueles e não na ação de execução. Eis por que a autuação em separado se faz necessária, ocasião em que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e o rol de testemunhas, segundo o princípio da eventualidade, concentrando-se então toda a defesa do devedor. Neste sentido, o Min. Sálvio de Figueiredo⁸.

Não admite a LEF os embargos, antes de garantido o juízo.

Esta é também a prédica do CPC - artigo 737, com o beneplácito da jurisprudência⁹ Assim entende Silva Pacheco¹⁰. O direito anterior exigia fosse o juízo seguro pela penhora, depósito da coisa ou seu equivalente.

Não obstante, Theotonio Negrão coleciona acórdãos que admitem a apresentação de embargos, antes de seguro o Juízo, nos casos em que o título executivo não se reveste das formalidades legais, denotando abuso de direito ou se o executado é pobre e não dispõe de bens para dar à penhora. Copiosa é a doutrina citada, abrangendo todas as facetas¹¹.Em harmonia com o sacro princípio constitucional do contraditório, o insigne jurista Athos Carneiro mostrou-se sensível a esse posicionamento.

Em casos excepcionais, admite-se, pois, a dispensa do pressuposto básico da garantia do juízo, com fonte na Carta Magna.

O executado pode efetuar o pagamento no juízo da execução e não obrigatoriamente na repartição fiscal e alegar o pagamento nos próprios autos da execução fiscal¹², antes de efetivada a penhora, quando então o juiz deverá abrir vista dos autos ao exeqüente, atento ao magistério ditado pela jurisprudência, sinalizada pelo acórdão relatado, pelo Min. Pádua Ribeiro¹³.

O Tribunal Regional Federal, da 4ª Região, em acórdão relatado pelo ínclito juiz, Teori Albino Zavascki, com o beneplácito dos seus pares, decidiram que "a chamada exceção de pré - executividade do título consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito a matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória". Cita, em abono a essa tese, Pontes de Miranda, Galeno de Lacerda e Araken de Assis¹⁴. Em sentido contrário, julgado desta mesma Corte¹⁵.

A doutrina e a jurisprudência contemplam fartamente a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser argüida a qualquer momento e não requer seja o juízo seguro, nem sejam apresentados embargos à execução. Basta simples petição, devendo ser decretada ex officio¹⁶, ou resolvida incidentalmente¹⁷.

É à exceção de pré - executividade¹⁸. Ainda, oposição pré - processual ou processual, nas lições de Pontes de Miranda¹⁹. Na preleção de Milton Flaks, na prática forense, essa liberalidade tem sido comum²⁰.

O STJ, pela palavra do Rel. Min. Eduardo Ribeiro, da 3a. T. sentenciou que a nulidade do título, em que se alicerça a execução, pode ser oposta por simples petição, por ser suscetível de exame, de ofício, pelo magistrado²¹, homenageando as Súmulas 346 e 473 do Pretório Excelso. Iterativa e torrencial é a orientação pretoriana²².

Realmente, se as decisões sumuladas ordenam que a Administração pode (sem receio, acrescentamos que ela deve, não apenas pode) anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, respeitados sempre os direitos adquiridos, com razão bastante, podemos anunciar que o Judiciário deve fazê-lo, de imediato, ao se confrontar com ato ou título maculado com a saga da nulidade ou de vício insanável.

Roberto Rosas registra que o julgado não pode evidentemente ser invocado para amparar a revogação do ato por conveniência ou oportunidade, já que somente a Administração é seu árbitro, todavia, devem fazê-lo, tanto a Administração, quanto o Judiciário, na hipótese de ilegalidade ou ilegitimidade do ato²³.

Jansen de Almeida, defendendo, com veemência essa já cristalizada postura, indaga, com muita pertinência: "se o credor criar um falso título executivo ou lhe faltar algum requisito essencial, deverá o devedor dispor de seu patrimônio, com o fim de garantir o juízo para opor embargos do devedor?" E responde com segurança que não!²⁴

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery indicam, entre outros, o magistério de Pedro Barcelos, que admite os embargos, independentemente de estar garantido o juízo, conquanto Alcides de Mendonça Lima se oponha a tal prática²⁵.

Ainda Alberto Caminha Moreira, em opulento estudo, fundado em rica jurisprudência e sólida doutrina, confirma esse entendimento²⁶. Neste sentido, Cândido Dinamarco, Celso Neves, Humberto Theodoro Júnior, Ovídio Batista da Silva, Ernane Fidelis dos Santos. Luiz Edmundo Bojunga, Marcos Valls Feu Rosa, Donaldo Armelin, Haroldo Garcia Vitta, Hugo de Brito Machado, Schubert de Farias Machado, Wildo Lacerda Dantas.

A LEF ampara, ex abundantia, essa exegese, ao ditar que, até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo, com o apoio inequívoco do artigo 26 que autoriza a extinção da execução fiscal, até a decisão de primeira instância, se, a qualquer título, for cancelada a inscrição da dívida ativa, sem qualquer ônus para as partes. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência, por unanimidade, têm instruído que a desistência da execução fiscal, após os embargos, não afasta a responsabilidade da exequente pelo ônus da sucumbência.

No passado, o Decreto do Império número 9885, de 29 de fevereiro de 1888, que disciplina o processo executivo fiscal, com excepcional clarividência, proclamava que se o réu comparecesse, antes de feita a penhora, não seria ouvido, salvo se ocorressem as hipóteses de haver sido paga a dívida, mediante comprovação através de documento autêntico ou mediante certidão de anulação da dívida, passada, pela repartição fiscal arrecadadora, ou ainda a requerimento do Procurador da Fazenda, por ordem transmitida pelo Tesouro.

Portando, a lei autorizava o comparecimento do devedor em Juízo, para se defender, independentemente da realização da penhora, nos casos de nulidade do processo executivo ou quitação da dívida, ocorrendo, então a extinção da execução²⁷.

O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, que regulava a organização da Justiça Federal, também admitia a defesa em a garantia do Juízo, nas mesmas hipóteses, bem como o decreto 5225, de 1932, do Estado do Rio Grande do Sul.

PROPOSTA

Propomos a alteração dos artigos 737 do Código de Processo Civil e 16 da Lei 6830, de 25 de setembro de 1980, com o objetivo de sanar este vácuo legal, consagrando a orientação doutrinária e jurisprudencial.

Ao artigo 737, sugerimos o acréscimo de um parágrafo único, permitindo que o devedor, excepcionalmente, possa opor-se à execução, por meio de embargos, antes de seguro o juízo, desde que comprove, por meio de documento hábil, a nulidade do título ou da execução ou o pagamento da dívida.

A seu turno, ao § 1º do artigo 16, sugerimos o acréscimo da seguinte oração: ... "salvo se o devedor comprovar, por documento hábil, a nulidade do título ou da execução ou o pagamento da dívida", in verbis:

Art. 737 - Parágrafo único - Excepcionalmente, serão admitidos embargos, independentemente de estar seguro o juízo, se o devedor comprovar, por documento hábil, a nulidade do título ou da execução ou o pagamento da dívida.

Art. 16 - Parágrafo único - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução, salvo se o executado comprovar, por documento hábil, a nulidade do título ou da execução fiscal ou o pagamento da dívida.

Justifica-se plenamente a alteração desses diplomas legais, para harmonizá-los, com a melhor doutrina e com mansa e pacífica jurisprudência, o que de resto se conforma com a legislação anterior ao Decreto - lei 960, de 1938, e ao Código de Processo Civil de 1939, que tratavam da matéria, com precisão cirúrgica.

No caso da execução fiscal, essa modificação legal encontra arrimo também no § 8º do artigo 2º e no artigo 26 da Lei 6830, de 1980, pois este diploma legal já permite que, até a decisão de primeira instância, a certidão da dívida ativa - título executivo fiscal - possa ser emendada ou substituída, e a execução fiscal extinta, sem qualquer ônus, para as partes, se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição da dívida ativa, for cancelada, a qualquer título.

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______________

¹Cf. Novel, L. 17, Cap. 17, § 1O..

²Cf. Portaria 254, de 25 de maio de 1977, Vide comentário do Professor Teofilo Cavalcanti, in Folha de São Paulo, de 28.5.77, pág. 16.

³Cf., de Agostinho Marques Perdigão Malheiro, Manual do Procurador dos Feitos da Fazenda Nacional, 2ª ed., Rio, Ed. Laemmert, 1873; Antonio Herculano de Souza Bandeira, Novo Manual do Procurador dos Feitos da Fazenda, Rio, 1888, e Silvio Meira, Direito Tributário Romano, Ed. Revista dos Tribunais, 1978.

⁴Cf. Manual, de Malheiros Perdigão cit., pp. 1 e 7.

⁵Cf. artigo 5o, XXXV.

⁶Cf. nossa Execução Fiscal, ESAF, Ministério da Fazenda, Brasília, 2ª edição, 1980, pp. 13 e segs., com ampla bibliografia.

⁷A Comissão, que elaborou o anteprojeto, transformado, na Lei 6830, de 22 de setembro de 1980, estava constituída dos Procuradores da Fazenda Nacional, Cid Heráclito de Queiroz, Pedrylvio Francisco Guimarães Ferreira, Gilberto Siqueira Rangel e Leon Frejda Szklarowsky; Procuradores da República, Gildo Corrêa Ferraz, Carlos Geminando da Franca; e Instituo de Administração Financeira da Providência e Assistência Social, Milton Baptista Seara ( Cf. Exposição de Motivos 223, de 20 de junho de 1980, in nosso Execução Fiscal, ESAF, 1984, página 373).

⁸RESP 2773-RS, DJ 18.6.90.

⁹Cf. RT 638/115.

¹⁰Coment. à LEF, Saraiva, 1995, pág. 192.

¹¹Cf. . Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Saraiva, 26a. ed. at. até 20.2.95.

¹²Cf. RT 599/95.

¹³Cf. ac. 105.944, MG, TFR, 4a. T., DJ 12.6.86.

¹⁴Cf. decisão da 2ª Turma, em 7 de novembro de 1996, Agravo Regimental no AI 96.04.47992/RS;

¹⁵Cf. decisão da 1ª Turma, Relator Juiz Gilson Dipp, AC 97.04.19614-8-RS, publicado no DJU de 119-11-97.

¹⁶Cf. RT 671/187.

¹⁷Min. Cláudio Santos - RESP 3079 - MG, DJU 10.9.90, pág. 9126.

¹⁸Cf. Carlos Henrique Abrão, Manoel Álvares, Maury Bottesini, Odmir Fernandes e Ricardo Chimenti (Lei de Execução Fiscal, Revista dos Tribunais, 1997, pág. 130 .

¹⁹Cf. Dez Anos de Pareceres, 1975, IV/132/133.

²⁰Com. à LEF, Forense, 1981, pág. 223

²¹Cf. RESP 3264-PR
²²Cf. RT 511/221, 596/146, JTA 57/37, 95/128, 107/230, 97/228, RTJESP 85/274, RJTAMG 18/111

²³Cf. Direito Sumular, Malheiros, 7a. edição, 1995, págs. 192/4.

²⁴Cf. A exceção de pré -, in Suplemento & Justiça, Correio Braziliense, 11.9.95!.

²⁵Cf. CPC e Legislação Processual em vigor, RT, 1994, pág. 756.

²⁶Cf. Defesa em embargos do executado, Editora Saraiva, 1998.

²⁷Cf. arts. 10, 12 e 31 da lei cit. Cf. Novo Manual do Feitos da Fazenda, de Souza Bandeira, Rio, agosto de 1888, Nota 114.
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*Professor, Advogado e Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional aposentado