As novas regras da Comissão de Valores Mobiliários sobre as Entidades de Propósito Específico

As novas regras da Comissão de Valores Mobiliários sobre as Entidades de Propósito Específico

Walter Douglas Stuber*

A Entidade de Propósito Específico (EPE), também conhecida como Sociedade de Propósito Específico (SPE) ou por suas expressões equivalentes em inglês Special Purpose Entity (SPE) ou Special Purpose Company (SPC), é uma entidade que tem sido amplamente utilizada no Brasil e no exterior para realizar um determinado propósito específico e bem definido. A EPE ou SPE é o veículo adequado, por exemplo, para execução de obra ou prestação de serviços; para desenvolver atividades de pesquisa e desenvolvimento, de exploração de energia elétrica, térmica ou gás; para captar recursos no mercado doméstico ou internacional com a finalidade de financiar tais projetos; para viabilizar uma operação de arrendamento mercantil ou securitização de ativos financeiros; ou ainda para exercer qualquer outro tipo de atividade que possa implicar na utilização de oportunidades de financiamento, mediante a segregação dos riscos específicos dos ativos ou de atividades dos riscos globais da empresa beneficiária da criação da EPE ou SPE.

A EPE tem um sentido mais amplo, pois pode adotar qualquer forma de pessoa jurídica de direito privado admitida na legislação brasileira, como as associações, as sociedades e as fundações, e também pode revestir-se de qualquer outra forma prevista em lei, ainda que não societária, como um contrato de associação ("joint venture agreement"), um contrato de consórcio ou um contrato de parceria. Ressalte-se que na maioria dos casos a EPE é constituída sob a forma de sociedade, motivo pelo qual é normalmente referida como SPE. As formas societárias mais usuais adotadas em nosso País para a SPE são a sociedade limitada e a sociedade por ações.

Embora ainda não exista dispositivo expresso na legislação brasileira que regulamente ou discipline a constituição e o funcionamento de EPEs ou SPEs, encontramos menções esparsas à SPE em nosso ordenamento jurídico, como demonstraremos a seguir. Em quase todas as licitações e concorrências públicas, a Administração Pública costuma exigir, no próprio edital, que seja constituída uma SPE pelos vencedores da licitação ou concorrência com o propósito específico e definido de implantar ou gerir a obra pública licitada ou prestar os serviços públicos objeto da concessão ou permissão¹. Esse mesmo procedimento está previsto no projeto de lei que institui normas gerais para licitação e contratação de Parcerias Público-Privadas (PPPs), que ora está sendo analisado no Congresso Nacional².

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), através da Instrução nº 408, de 18 de agosto de 2004 ("Instrução 408"), dispõe sobre a inclusão de EPEs nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas³, que passamos a comentar. Entendemos que essa consolidação é extremamente interessante para o mercado em geral, pois permitirá aos investidores e aos credores de uma companhia aberta ter melhor acesso à informação sobre a situação financeira e patrimonial da companhia como um todo, tendo em vista que determinados negócios que são controlados pela companhia aberta através de uma EPE podem afetar o resultado da companhia de maneira significativa e não podem deixar de ser plenamente evidenciados e refletidos em suas demonstrações financeiras. O exercício de julgamento por parte da administração da companhia e de seus auditores ao incluir ou não uma EPE deve basear-se na observância dos princípios que estruturam o conjunto das demonstrações contábeis e no objetivo geral de prover informação útil aos participantes do mercado de capitais. Por esta razão, deve prevalecer a essência econômica sobre a forma jurídica para que se mantenha a integridade da informação contábil consolidada.

Em Nota Explicativa anexa à Instrução 408, a CVM reconhece que freqüentemente são criadas EPEs com disposições legais, estatutárias ou contratuais que impõem limites rígidos ao processo de tomada de decisões de seus órgãos pelos seus gestores. Tais disposições geralmente especificam que a política que guia as atividades contínuas da EPE não pode ser modificada, a não ser, talvez, por seu instituidor ou patrocinador. Trata-se de mecanismo que na linguagem internacional é denominado de "autopilot" e que pode ser traduzido para o português como "piloto automático" e significa, no contexto de uma EPE, que o controle pode surgir pela predeterminação das atividades da EPE por seu instituidor ou patrocinador.

O patrocinador ou a entidade em cujo benefício foi criada a EPE pode transferir ativos à EPE, obter o direito de executar serviços ou de usar os ativos possuídos pela EPE, enquanto outras partes (fornecedores de capital) podem prover os recursos para financiamento da EPE, cobrando por esses recursos uma remuneração, que pode ser uma espécie de aluguel, tarifa ou mesmo uma participação nos resultados. Assim, uma companhia que mantém transações com a EPE, normalmente o instituidor ou patrocinador, pode substancialmente controlar a EPE. A participação nos benefícios gerados por uma EPE pode assumir várias formas: instrumento de dívida, instrumento patrimonial, direito de participação, participação residual ou arrendamento. O proprietário pode receber uma taxa de retorno fixa ou declarada, ou ter direito ou acesso a outros benefícios econômicos futuros decorrentes das atividades da EPE. Na maioria dos casos, embora possa ter uma parcela pequena ou nenhuma participação no patrimônio líquido da EPE, o instituidor ou patrocinador retém uma participação significativa nos benefícios das atividades da EPE.

Ou seja, uma companhia aberta pode perfeitamente controlar de fato uma EPE sem que necessariamente exista vínculo ou participação societária direta ou mesmo indireta entre a companhia aberta e a EPE. O conceito de controle econômico previsto na Instrução 408 e adotado para fins de apresentação da melhor informação contábil por meio do método de consolidação, não corresponde ao conceito de controle estabelecido na lei societária, nem implica a desconsideração da personalidade jurídica das entidades individuais.

A Instrução 408 estabelece que as demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas⁴, individualmente ou em conjuntos, as EPEs, quando a essência da sua relação com a companhia aberta indicar que a EPE é controlada, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta. Considera-se que existem indicadores de controle das atividades de uma EPE quando tais atividades forem conduzidas em nome da companhia aberta ou substancialmente em função das suas necessidades operacionais específicas, desde que, alternativamente, direta ou indiretamente: (i) a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes para obter a maioria dos benefícios das atividades da EPE, podendo, conseqüentemente, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; ou (ii) a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade da EPE ou de seus ativos.

As participações societárias em EPEs incluídas na consolidação deverão ser avaliadas pelo método de equivalência patrimonial⁵, sendo os resultados obtidos pela EPE apresentados, na controladora, no mesmo exercício em que foram gerados, atendendo assim ao princípio da competência dos exercícios. Em nota explicativa às suas demonstrações contábeis, quando a EPE estiver incluída nas demonstrações contábeis consolidadas, a companhia aberta deverá divulgar⁶: (a) a natureza, o propósito e as atividades da EPE; (b) a natureza do seu envolvimento com a EPE; (c) o tipo de exposição a perdas decorrentes desse envolvimento com a EPE; e (d) o tipo e o valor dos ativos consolidados que tenham sido dados em garantia das obrigações da EPE.

A companhia aberta que tenha direitos suficientes para obter benefícios relevantes das atividades da EPE, ou que esteja exposta a riscos também relevantes, relacionados às atividades da EPE ou de seus ativos, sem, contudo, enquadrar-se no conceito de controle, previsto no artigo 1º da Instrução 408, deverá divulgar, em nota explicativa, as seguintes informações: (i) a natureza, o propósito e as atividades da EPE; (ii) a natureza do seu envolvimento com a EPE; (iii) o tipo de exposição a perdas decorrentes desse envolvimento com a EPE; e (iv) a identificação do beneficiário principal ou grupo de beneficiários principais das atividades da EPE⁷.

As companhias abertas com exercício social encerrado até 31 de dezembro de 2004 devem divulgar, em nota explicativa às respectivas demonstrações contábeis, no mínimo, as seguintes informações: (a) denominação, natureza, propósito e atividades desenvolvidas pela EPE; (b) participação no patrimônio e nos resultados da EPE; (c) natureza de seu envolvimento com a EPE e tipo de exposição a perdas, se houver, decorrentes desse envolvimento; (d) montante e natureza dos créditos, obrigações, receitas e despesas entre a companhia e a EPE, ativos transferidos pela companhia e direitos de uso sobre ativos ou serviços da EPE; (e) total dos ativos, passivos e patrimônio de cada EPE; (f) avais, fianças, hipotecas ou outras garantias concedidas em favor da EPE; e (g) a identificação do beneficiário principal ou grupo de beneficiários principais das atividades da EPE, na hipótese em que a companhia não controla a EPE, mas tem direitos suficientes à obtenção de benefícios relevantes da EPE ou está exposta a riscos também relevantes, relacionados às atividades da EPE ou de seus ativos.

A aplicação imediata da Instrução 408 às companhias abertas é facultativa. Todavia, as companhias abertas deverão observar as disposições dessa Instrução nas demonstrações contábeis consolidadas relativas aos exercícios sociais encerrados a partir de 1º de janeiro de 2005⁸. Para fins de comparação, as demonstrações contábeis consolidadas do exercício anterior deverão ser divulgadas incluindo as EPEs existentes à época em que essas demonstrações foram originalmente elaboradas.

Como indicadores de controle de uma companhia aberta sobre uma EPE deverão ser consideradas as atividades, a tomada de decisões, os benefícios e os riscos. Se as atividades da EPE estão sendo conduzidas em favor da companhia aberta a qual, direta ou indiretamente, criou a EPE de acordo com suas necessidades empresariais específicas. Se a companhia aberta tem o poder de tomar as decisões para controlar ou vir a obter, futuramente o controle da EPE ou de seus ativos, inclusive certos poderes de tomada de decisões que surgem após a formação da EPE; tais poderes podem ter sido delegados pelo estabelecimento do já mencionado mecanismo de "autopilot". Se a companhia aberta tem direitos de obter a maioria dos benefícios das atividades da EPE, por meio de estatuto, contrato, autorização ou qualquer outro arranjo negocial; tais direitos aos benefícios da EPE podem ser indicadores de controle quando estão especificados em favor de uma entidade que costuma transacionar com uma EPE e essa mesma entidade continuar a auferir os benefícios do desempenho financeiro da EPE. Uma indicação do controle pode ser obtida avaliando-se os riscos de cada parte que mantém transações com uma EPE. Freqüentemente, a companhia aberta garante, direta ou indiretamente, um retorno ou proteção de crédito por meio da EPE, para investidores externos que proporcionam substancialmente recursos para financiamento da EPE, e, como resultado dessa garantia, a companhia aberta retém os riscos residuais ou de propriedade e os investidores têm uma exposição a ganhos e perdas que é limitada.

Através de Nota Explicativa anexa à Instrução 408, a CVM fornece uma lista meramente indicativa, que não é completa, com exemplos de cada uma dessas situações que podem indicar uma relação na qual uma companhia aberta controla economicamente uma EPE e, conseqüentemente, deve incluí-la nas suas demonstrações contábeis consolidadas:

Controle de atividades - A EPE é estruturada principalmente para proporcionar uma fonte de capital a longo prazo ou financiamento para apoiar as operações contínuas, principais ou centrais, da companhia aberta; ou a EPE provê uma diversidade de bens ou serviços que estão de acordo com as operações da companhia aberta, as quais, sem a existência da EPE, teriam de ser providenciadas pela própria companhia.

Controle de tomada de decisões - Quando a companhia aberta tiver o poder de dissolver unilateralmente uma EPE; o poder de mudar os estatutos ou o contrato social de uma EPE; ou o poder de veto sobre propostas de mudanças nos estatutos ou no contrato social da EPE.

Controle de benefícios - Se a companhia aberta tiver direito à maioria de quaisquer benefícios econômicos distribuídos por uma EPE, na forma de fluxos monetários futuros, lucros, ativos líquidos ou outros benefícios econômicos; ou direito à maioria dos benefícios residuais nas distribuições ou liquidações remanescentes programadas da EPE.

Controle de riscos - Os fornecedores de capital não têm um interesse significativo nos ativos líquidos da EPE; os fornecedores de capital não têm direito aos futuros benefícios econômicos da EPE; os fornecedores de capital não estão substancialmente expostos aos riscos inerentes dos ativos líquidos relacionados ou das operações da EPE; ou substancialmente, os fornecedores de capital recebem importância equivalente à rentabilidade do credor por meio de um instrumento de dívida ou de participação patrimonial.

Para concluir, o objetivo dessa Instrução não é restringir nem dificultar a utilização de EPEs, mas sim aprimorar a divulgação das informações financeiras das companhias abertas. A CVM entende acertadamente que, se uma companhia aberta controla economicamente uma EPE, os ativos, os passivos e os resultados das atividades dessa EPE devem estar incluídos nas demonstrações contábeis consolidadas da controladora. A aplicação do conceito de controle requer, em cada caso, julgamento no contexto de todos os fatores pertinentes. A dependência econômica ou financeira de uma EPE com a companhia aberta, tais como relações de fornecedores com um cliente significativo, não caracteriza, por si só, o controle⁹.
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¹ Com fundamento na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com as modificações introduzidas pela Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, conhecida com Lei das Licitações Públicas, o Poder Público passou a exigir em concorrências, a celebração de um consórcio entre as sociedades licitantes, determinando que, logo após o anúncio do resultado, esse consórcio fosse substituído por uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) especialmente constituída pelos vencedores para levar adiante o objeto da licitação. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1993, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, também preconizou, em seus arts. 19 e 20, a necessidade da formação de uma SPE para prestar tais serviços públicos. Desde então, a exigência da adoção deste procedimento tornou-se padrão em quase todas as licitações e concorrências públicas.

² Nos termos do projeto de lei que ora tramita no Congresso Nacional, o Contrato de Parceria Público-Privada (PPP) é o ajuste celebrado entre a Administração Pública e entidades privadas, que estabelece vínculo jurídico para implantação ou gestão, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público em que haja aporte de recursos pelo parceiro privado. No conceito de Administração Pública incluem-se todos os órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. O PPP é o mecanismo que permitirá a retomada dos investimentos em projetos de infra-estrutura, abrangendo as áreas de segurança pública, habitação, saneamento básico, energia, transportes (rodovias , ferrovias, portos, aeroportos, etc.), recursos hídricos e outros. O edital exigirá, como condição para celebração do Contrato de PPP, que o licitante vencedor constitua uma SPE para implantar ou gerir o projeto.

³ Essa Instrução foi emitida com fundamento no art. 249, parágrafo único, alínea "a", Lei das Sociedades por Ações, que dá poderes à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para expedir normas que determinem a inclusão, nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas, de entidades que, embora não controladas, sejam financeira e administrativamente dependentes da companhia. Com essa Instrução, a CVM alinha-se às praticas contábeis internacionais, que constam do Standing Interpretation Commitee No. 12, Consolidation - Special Purposes Entities, de junho de 1998, do IASB - International Accounting Standard Board e a recente orientação técnica (Interpretation No. 46) emitida pelo FASB - Financial Accounting Standard Board a esse respeito.

⁴ As definições de coligada e controlada constam dos arts. 2º e 3º da Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996 ("Instrução 247"). Considera-se controlada: (a) a sociedade na qual a investidora, direta ou indiretamente, seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger ou destituir a maioria dos administradores (direitos permanentes de sócio); (b) a filial, agência, sucursal, dependência ou escritório de representação no exterior, sempre que os respectivos ativos e passivos não estejam incluídos na contabilidade da investidora, por força de normatização específica; (c) a sociedade na qual os direitos permanentes de sócios estejam sob controle comum ou sejam exercidos mediante a existência de acordo de votos, independentemente do seu percentual de participação no capital votante; e (d) a subsidiária integral, tendo a investidora como única acionista. Consideram-se coligadas as sociedades quando uma participa com 10% (dez por cento) ou mais do capital social da outra, sem controlá-la. Equiparam-se às coligadas as sociedades quando uma participa indiretamente com 10% (dez por cento) ou mais do capital votante da outra, sem controlá-la, bem como as sociedades quando uma participa diretamente com 10% (dez por cento) ou mais do capital votante da outra, sem controlá-la, independentemente do percentual da participação no capital total.

⁵ Essa avaliação pelo método de equivalência patrimonial está prevista na Instrução 247, que dispõe sobre a avaliação de investimentos em sociedades coligadas e controladas e sobre os procedimentos para elaboração e divulgação das demonstrações contábeis consolidadas, para o pleno atendimento aos Princípios Fundamentais de Contabilidade. Segundo esses princípios, as transações e outrros eventos devem ser contabilizados de acordo com sua essência e realidade econômica, e não somente pela sua forma legal. A Instrução 408 esclarece que os ajustes decorrentes das alterações produzidas pela aplicação do método de equivalência patrimonial não constituem ajustes de exercícios anteriores, devendo ser registrados conforme o disposto na Instrução 247. A equivalência patrimonial corresponde ao valor do investimento determinado mediante a aplicação da percentagem de participação no capital social sobre o patrimônio líquido de cada coligada, sua equiparada e controlada, localizadas no Brasil ou no exterior.

⁶ A companhia aberta também deverá divulgar em relação às EPEs as informações requeridas nos arts. 20 e 31 da Instrução 247, no que for aplicável. O aludido art. 20 estabelece que as notas explicativas que acompanham as demonstrações contábeis devem conter informações precisas das coligadas e das controladas, indicando, no mínimo: (i) denominação da coligada e controlada, o número, espécie e classe de ações ou quotas de capital possuídas pela investidora, o percentual de participação no capital social e no capital votante e o preço de negociação em bolsa de valores, se houver; (ii) patrimônio líquido, lucro líquido ou prejuízo do exercício, assim como o montante dos dividendos propostos ou pagos, relativos ao mesmo período; (iii) créditos e obrigações entre a investidora e as coligadas e controladas, especificando prazos, encargos financeiros e garantias; (iv) avais, garantias, fianças, hipotecas ou penhor concedidos em favor de coligadas ou controladas; (v) receitas e despesas em operações entre a investidora e as coligadas e controladas; (vi) montante individualizado do ajuste, no resultado e patrimônio líquido, decorrente da avaliação do valor contábil do investimento pelo método da equivalência patrimonial, bem como o saldo contábil de cada investimento no final do período; (vii) memória de cálculo do montante individualizado do ajuste, quando este não decorrer somente da aplicação do percentual de participação no capital social sobre os resultados da investida, se relevante; (viii) base e fundamento adotados para constituição e amortização do ágio ou deságio e montantes não amortizados, bem como critérios, taxa de desconto e prazos utilizados na projeção de resultados; (ix) condições estabelecidas em acordo de acionistas com respeito à influência na administração e distribuição de lucros, evidenciando os números relativos aos casos em que a proporção do poder de voto for diferente da proporção de participação no capital social votante, direta ou indiretamente; (x) participações recíprocas existentes; e (xi) efeitos no ativo, passivo, patrimônio líquido e resultado decorrentes de investimentos descontinuados. Segundo o art. 31, as notas explicativas que acompanham as demonstrações contábeis consolidadas devem conter informações precisas das controladas, indicando: (i) critérios adotados na consolidação e as razões pelas quais foi realizada a exclusão de determinada controlada; (ii) eventos subseqüentes à data de encerramento do exercício social que tenham, ou possam vir a ter, efeito relevante sobre a situação financeira e os resultados futuros consolidados; (iii) efeitos, nos elementos do patrimônio e resultado consolidados, da aquisição ou venda de sociedade controlada, no transcorrer do exercício social, assim como da inserção de controlada no processo de consolidação, para fins de comparabilidade das demonstrações contábeis; e (iv) eventos que ocasionaram diferença entre os montantes do patrimônio líquido e lucro líquido ou prejuízo da investidora, em confronto com os correspondentes montantes do patrimônio líquido e do lucro líquido ou prejuízo consolidados.

⁷ No caso específico, a companhia aberta também deverá incluir as informações requeridas no art. 20 da Instrução 247, no que couber. Nesse sentido, vide a nota de rodapé anterior, que enumera todas as informações exigidas em relação às coligadas e controladas.

⁸ A obrigatoriedade da aplicação integral dessa norma somente se dará a partir das demonstrações contábeis consolidadas de 2005, possibilitando-se, dessa forma, às companhias abertas o tempo necessário para se adaptarem. A Instrução 408 faculta, no entanto, a sua adoção imediata, caso em que evidentemente não existe a obrigatoriedade da divulgação das informações mínimas que serão exigidas a partir de 1º de janeiro de 2005.

⁹ Para os efeitos da Instrução 408, não são consideradas como EPE entidades com autonomia operacional e financeira, tais como clientes e fornecedores da companhia aberta. Entretanto, consoante o disposto na Deliberação CVM nº 26, de 5 de fevereiro de 1986, que aprovou o pronunciamento sobre transações entre partes relacionadas emitido pelo Instituto Brasileiro de Contadores - IBRACON, no caso de transações com fornecedores, clientes ou financiadores com os quais a empresa mantém uma relação de dependência econômica, financeira ou tecnológica, os saldos ou os montantes das operações efetuadas durante o exercício deverão ser divulgados com uma explicação sucinta da natureza do relacionamento ou dependência. Esta divulgação poderá ser incluída na nota explicativa referente às operações ou saldos normais do mesmo tipo (por exemplo: clientes, financiamentos, etc.) ou em nota específica.
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* Advogado do escritório Stuber - Advogados Associados

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