A tutela antecipada e a fazenda pública

Zilmene Gomide da Silva*

Patrícia Arle Hatsugai**

Resumo

O instituto da tutela antecipada é o tema que conduz este artigo. Considerada a antecipação dos efeitos da decisão de mérito, seu objetivo maior é acelerar e proporcionar efetividade à prestação jurisdicional, ante a morosidade da justiça. Foram analisados as peculiaridades da antecipação de tutela, os seus requisitos legais, bem como a possibilidade de sua concessão contra a Fazenda Pública.

Palavras-chave: Tutela antecipada, prova inequívoca, verossimilhança da alegação, reversibilidade, fazenda pública.

Noções Introdutórias

Com a denominada reforma do Código de Processo Civil, conseqüência de um número significante de leis alteradoras - num total de nove, editadas de agosto de 1992 a dezembro de 1994, vários institutos foram introduzidos no direito processual civil brasileiro, positivando grandes e benéficas inovações de há muito necessárias a fim de se possibilitar uma célere e efetiva prestação jurisdicional.

Dentre tais institutos está o da antecipação de tutela, introduzido no texto legal por meio do artigo 273, seus incisos e parágrafos (Lei nº 8.952/94).

Tal preceptivo legal estabelece que os efeitos da tutela pretendida na inicial, que nada mais é do que a própria tutela, poderão ser antecipados pelo juiz, total ou parcialmente, em decisão fundamentada, a pedido do autor, desde que haja prova inequívoca que o leve ao convencimento da verossimilhança da alegação, e nas hipóteses de haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

A possibilidade de se antecipar o provimento final, de conformidade com o texto legal, visa a atender ao princípio da efetividade do processo, sem o qual a prestação jurisdicional tornar-se-ia inócua.

Porém, desde o início de sua aplicação, o instituto da tutela antecipada tem sido objeto de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, sendo a mais interessante a que trata da possibilidade ou não de antecipação do provimento final, nos moldes do disposto no artigo 273, do Código de Processo Civil, em desfavor da Fazenda Pública, tema que abordaremos após a elucidação de cada um dos pressupostos para a antecipação de tutela.

1. REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

1.1. Noções

Para que possamos abordar as restrições à concessão de antecipação de tutela em ações contra a Fazenda Pública, faz-se necessária uma breve análise de cada um dos requisitos exigidos para a antecipação do provimento, conforme preceituado no artigo 273, do Código de Processo Civil.

1.2. Prova inequívoca e verossimilhança da alegação

Ao tratarmos de prova inequívoca e verossimilhança da alegação, não podemos deixar de ressaltar que estamos nos referindo a dois requisitos que não devem estar presentes de forma isolada, mas sim de maneira conjunta, posto que a existência do segundo depende, sem sombra de dúvida, do primeiro - somente a prova inequívoca é que pode levar ao convencimento da verossimilhança do que foi trazido ao processo pela parte autora.

Os doutrinadores divergem, e até mesmo se colocam em posições antagônicas, no que diz respeito à prova inequívoca que conduza ao convencimento da verossimilhança da alegação apresentada pelo autor na inicial, assim exigida para fins de antecipação de tutela.

O renomado J. J. Calmon de Passos ensina (1995, p. 15):

Assim, entendo que a prova inequívoca é aquela que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado. Ela é convincente, inequívoca, isto é, prova que não permite equívoco, engano, quando a fundamentação que nela assenta é dessa natureza. (...) Inexiste prova inequívoca sem fundamentação inequívoca.

Já para Cândido Rangel Dinamarco (1995, p. 143), as expressões "prova inequívoca" e "verossimilhança" são "formalmente contraditórias". Esse autor preconiza:

A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo ao espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor. (grifo do original)

Muitos outros são os entendimentos. Alguns relevantes e elucidativos¹; outros apenas repetitivos. Entretanto, indiscutível é que a prova inequívoca que deve levar o juiz ao convencimento da verossimilhança da alegação, a fim de se permitir à tutela antecipatória, tal qual o pedido constante da inicial, é aquela que assegure uma probabilidade do direito do autor, em um grau acentuado, dentro da escala percorrida da dúvida à certeza absoluta, como resultado da apreciação de todo contexto fático-jurídico pelo juiz.

Carlos Augusto de Assis (2001, p. 143) esclarece:

Por tudo quanto se viu a respeito da natureza da tutela antecipatória, é intuitivo que, se a verossimilhança (ou a probabilidade) exigível para a emanação do provimento fundado no art. 273 não atinge um grau máximo (o que seria próprio da tutela definitiva de mérito), igualmente não pode se limitar ao mínimo. Isso porque a tutela antecipada é satisfativa (e, como vimos, apresentando até mesmo um potencial de irreversibilidade). Então, qual o grau de probabilidade necessário para a sua concessão? Parece razoável entender que, aqui, pretende o legislador exigir um grau superior ao que se exigiria para a edição de um provimento cautelar, para formar uma referência mais conhecida.

1.3. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

É nessa hipótese que se verifica a urgência da medida, de modo que, se não houver a antecipação de tutela, e havendo risco objetivo para o direito do autor, este poderá vir a sofrer danos irreparáveis ou de difícil reparação.

Novamente observamos substancial diferença entre as medidas cautelares, as quais visam a garantir a possibilidade da realização de um direito, e a antecipação de tutela, que objetiva a satisfação imediata do direito do autor².

Com essas considerações, vejamos a lição de J.J. Calmon de Passos³:

Na cautelar, o juiz analisa o risco de ineficácia da futura tutela provável. Na antecipação, o juiz analisa a necessidade de ser executada, de logo, provisoriamente, a decisão de mérito, que proferiu ou vai proferir, em condições normais sem aptidão para constituir-se título legitimador de execução provisória do julgado. (...) na antecipação isso é de todo irrelevante, devendo o magistrado considerar apenas a necessidade de antecipação da eficácia do julgado porque, se não deferida, haverá risco de ocorrerem, para o autor, danos que serão eliminados, se antecipação houver. Risco objetivo, sem se considerar o comportamento do réu, sua culpa, seu dolo, sua contribuição para que os danos venham a existir. Analisa-se a situação do autor e exclusivamente ela, pra, em razão de fatores objetivos, se concluir pela necessidade ou não da antecipação e essa necessidade só se verificará quando houver o fundado receio de que os danos ocorrerão.

Desta forma, a antecipação do provimento visa a impedir danos irreparáveis ou de difícil reparação a serem causados ao autor, quando da demora processual, e se verificada não apenas uma plausibilidade de que, ao final, terá a procedência de seu pedido, mas sim a existência, de plano, de seu direito.

Analisando este requisito, Arruda Alvim (1995, p. 31) entende que:

No que atine com a hipótese do art. 273, I, resta inequivocamente presente, em nosso sistema, a possibilidade de antecipar-se a tutela, por razão ou motivo de ordem cautelar, levada a cautelaridade às últimas conseqüências, mas, necessárias, na medida em que, se assim não fosse, a pretensão do autor pereceria. A ratio do art. 273, I, pode, sucintamente, expressar-se à luz do seguinte dilema: ou se antecipa a proteção à pretensão mesma (total ou parcialmente, na medida do que se tem por imprescindível à sobrevivência da pretensão), ou essa pretensão perece; ou, então, ocorrerá um dano que somente com a t. a. poderá ser evitado. (grifo do autor)

1.4. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Quando a conduta do réu configurar abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, o inciso II, do artigo 273, do Código de Processo Civil, dá-nos a possibilidade de se antecipar o provimento.

No caso, trata-se de hipóteses de cunho subjetivo, posto que, para se afigurarem, exige-se uma conduta prejudicial ao processo, faltando o réu com o dever que lhe é imposto na norma processual civil, inclusive, sob pena de ser considerado litigante de má-fé.

Em elucidativa exposição, J. J. Calmon de Passos⁴ afirma:

O inciso II do art. 273 menciona o abuso do direito de defesa como outro pressuposto aceitável para a antecipação da tutela. Não é algo que deve ser somado ao risco de dano, sim algo que, por si só, presente a prova inequívoca, legitima a antecipação. (...) O art. 17 do Código de Processo Civil (...) o erro inescusável, vale dizer, o erro sem justificativa doutrinária, jurisprudencial ou dogmática séria. (...) alteração da verdade do fato... (...) defesa carecedora de consistência nos pontos fundamentais. Acredito que seja uma forma de abuso do direito de defesa, enquadrável na previsão dos arts. 14, III e 17, I do Código de Processo Civil. A defesa carece de consistência quando são inconsistentes as alegações de fato ou as alegações de direito, isto é, incapazes de tornar o fato controvertido (objeto de prova) ou representativa, em matéria de direito, daquele erro inescusável a que já nos referimos. (...) A par do abuso do direito, também pode fundamentar a antecipação à comprovação nos autos de que há, por parte do réu, manifesto propósito protelatório. No já mencionado art. 17, fala-se em provocar incidente manifestamente infundado; é uma hipótese capaz de configurar intuito protelatório. Quem postula sem fundamento sério, abusa do direito de demandar; inclusive quem, no curso da demanda, prova incidentes infundados, além do abuso do direito, revela propósito manifestamente protelatório. (grifo do autor)

1.5. Reversibilidade da Medida

Trata-se de um requisito negativo, conforme preceitua o § 2º, do artigo 273, do Código de Processo Civil, posto que, mesmo estando presentes todos os requisitos que permitam a antecipação do provimento, se verificada a impossibilidade de reversão da medida, esta não poderá ser concedida, o que os doutrinadores entendem como sendo o meio adequado para se obter o equilíbrio entre o princípio da efetividade da tutela jurisdicional e o princípio de segurança jurídica⁵.

No entanto, tal óbice não deve ser aplicado de forma aleatória, posto que existem casos em que, sopesando os valores a serem protegidos, se deve conceder a antecipação do provimento, mesmo sendo possível ocorrer a sua irreversibilidade. Assim entende Carlos Augusto de Assis⁶:

Há que ser compreendido que o § 2º expressa regra geral a que o julgador deverá atentar. E é natural que assim o seja; caso contrário estaríamos tornando inútil a seqüência do processo (a tutela não seria antecipada, seria definitiva). Todavia, ainda que seja decorrência lógica do sistema, não pode ser considerada regra absoluta, sob pena de deixar ao total desabrigo certos valores fundamentais. Mesmo antes da Reforma Processual, quando a antecipação se fazia através das cautelares inominadas (exacerbadas de sua função natural), acabava-se por conceder, em casos extremos, liminares que, além de satisfativas, tinham grande probabilidade de gerar situação irreversível. Não vá, agora, a Reforma, que justamente prima pela efetividade, retroceder nesse particular.

De conseqüência, o referido requisito não é absoluto, estando a sua exigibilidade vinculada à inexistência de situações em que se deve objetivar a proteção de interesses maiores do que aquele pretendido pelo autor, em obediência ao decantado princípio da efetividade do processo⁷.

Ressalta-se, ainda, que a própria legislação, por meio do § 3º, do artigo 273, do Código de Processo Civil, com sua redação alterada através da recente Lei nº 10.444/02, já oferece mecanismos a fim de se garantir a reversibilidade da tutela antecipada, quando determina que se apliquem ao caso as regras atinentes à execução provisória da sentença (artigo 588, do Código de Processo Civil)⁸.

2. NÃO CONCESSÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

2.1. Noções

Para melhor compreensão do assunto, é necessário que façamos esclarecimentos acerca do que vem a ser Fazenda Pública.

Fazenda Pública é a denominação que a Administração Pública recebe em juízo, por ser a responsável pelos encargos patrimoniais da demanda. É ela, nas esferas federal, estadual ou municipal, seja como autora ou como ré, que comparece em juízo para defender os interesses públicos.

O termo Fazenda Pública abrange todas as entidades de direito público interno, União, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades estatais, autarquias, fundações públicas e órgãos da Administração que tenham capacidade processual e que tenham seus bens vinculados ao regime jurídico de direito público.

A admissibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda Pública tem suscitado grandes divergências na doutrina, especialmente por não ter a mesma disponibilidade de seus direitos.

Dois são os fundamentos nos quais os doutrinadores e os tribunais têm-se baseado a fim de se oporem à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, quais sejam: o duplo grau de jurisdição e a forma específica de execução, na qual se exige o precatório.

Porém, tais posicionamentos, nenhum deles relativo aos requisitos positivos para a concessão antecipada do provimento, têm trazido discussões e polêmicas, já com alguns pontos pacificados, os quais mostraremos a seguir.

2.2. Duplo grau de jurisdição

O inciso II, do artigo 475, do Código de Processo Civil, determina que a sentença proferida contra a Fazenda Pública está sujeita ao duplo grau de jurisdição, também conhecido como reexame necessário, sendo que tal argumento tem sido utilizado pelos tribunais com a finalidade de restringir a tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública, uns por entenderem ser a decisão concessiva da tutela antecipada uma "espécie" de sentença, vez que decide, de forma apriorística, quanto ao mérito da demanda, e outros por acharem que, mesmo em se tratando de decisão, esta deve ser revista, pela instância superior, no mesmo sentido da obrigatoriedade da sentença⁹.

Tal entendimento, evidentemente, é fruto das primeiras interpretações que foram dadas ao dispositivo legal que introduziu em nosso ordenamento jurídico o instituto da antecipação de tutela, como no caso do eminente J. J. Calmon de Passos¹⁰, que salientou a necessidade de se submeter a decisão da antecipação de tutela ao duplo grau de jurisdição, nas hipóteses previstas no artigo 475, do Código de Processo Civil.

Entretanto, como não poderia deixar de ser, em face do dinamismo do direito e da constante necessidade de sua interpretação em conformidade com o contexto social e os princípios gerais que os norteiam, apesar de ainda persistirem decisões e entendimentos contrários, a maioria já se posiciona no sentido da inaplicabilidade do preceito contido no inciso II, do artigo 475, do Código de Processo Civil, nas decisões que concedem a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Cássio Scarpinella Bueno (1997, p.60-61), abordando especificamente esse tema, entende que:

Mesmo que se considerasse aplicável à espécie o reexame necessário contido no art. 475 do CPC, é certo que a única dificuldade criada pela admissão da incidência daquele dispositivo na hipótese seria de cunho prático, o que não pode ser colocado como obstáculo ao intérprete do Direito. (...) No entanto, parece correto o entendimento de que, na espécie, o reexame necessário do art. 475 do CPC deve ser, desde sempre, efetivamente afastado. Não fosse porque a decisão judicial que concede a tutela antecipada não pode ser vista como sentença - ao menos para fins daquele dispositivo -, porque a incorporação do instituto no Processo Civil Brasileiro acabou por revelar opção nítida do legislador brasileiro no sentido de prestigiar, naqueles casos encartáveis no caput e nos incs. I ou II do atual art. 273 do CPC, a efetividade da Justiça (v. item 1, supra) e não a segurança jurídica, estandarte do processo de conhecimento pleno e exauriente, do qual o ato culminante é a sentença.

Conforme já dito, a mesma linha de raciocínio seguiram os tribunais, já sendo inúmeras as decisões nas quais esposam a idéia de não ser o reexame necessário impedimento para fins de concessão da antecipação do provimento final, desde que presentes os seus requisitos, exigidos pelo artigo 273, incisos I e II, do Código de Processo Civil, e não havendo perigo de irreversibilidade da medida (§ 2º, do mesmo preceptivo legal).

O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás¹¹, bem como o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, há muito têm adotado tal linha de entendimento, apesar de algumas decisões contrárias, conforme anteriormente dito. De qualquer forma, hoje a maioria, tanto dos doutrinadores, como dos magistrados, de primeira e segunda instâncias, comunga do mesmo posicionamento de que o reexame necessário não constitui obstáculo à antecipação de tutela.

2.3. Execução contra a Fazenda Pública e precatório

Como afirmado em linhas volvidas, um dos fundamentos utilizados por aqueles que defendem a não concessão do provimento antecipado em ações contra a Fazenda Pública é a especificidade da execução que lhe é movida, principalmente em face da exigibilidade do precatório (artigos 730 e 731, do Código de Processo Civil, e artigo 100, da Constituição Federal).

De início, predominou o argumento de que o instituto da tutela antecipada era, de forma absoluta, contrário ao que dispõe o artigo 100, da Constituição Federal, por este exigir a expedição de precatório para qualquer pagamento a ser efetuado pela Fazenda Pública, sendo que para se expedir o precatório faz-se necessária a existência de sentença transitada em julgado.

Depois, com melhor interpretação dada aos dispositivos legais pertinentes e com maior observância dos princípios motivadores, frisou-se a vinculação da restrição do provimento antecipado ao aspecto patrimonial.

O citado Cássio Scarpinella Bueno¹² destaca:

Assim, mesmo que se entenda o art. 100 da CF como óbice invencível para a antecipação de tutela naquelas ações que visem a pagamento ou, imediatamente, à cobrança de valores (o que será objeto de análise no tópico seguinte, n. 3.2), é certo, diante do que já dissemos, que, à luz do ordenamento legal existente à época da edição da Lei 8.952/94, a antecipação de tutela (desde que, evidentemente, estivessem presentes seus pressupostos específicos) deveria incidir em todos aqueles casos em que a medida jurisdicional não implicasse saída de dinheiro do erário, isto é, que não significasse a concessão de ordem judicial de pagamento contra a Fazenda Pública (CF, art. 100). Portanto, desde que o aspecto patrimonial perseguido em determinada ação contra o Poder Público fosse indireto ou contábil nunca foi óbice para a antecipação de tutela em ações contra o Poder Público o precitado art. 100, precisamente porque dispensado, na espécie, o sistema de precatório, sendo, ademais, a irreversibilidade da medida aferível a partir do exame de cada caso concreto.

Oportuna também a lição de Carlos Augusto de Assis¹³:

Quanto à questão da peculiar forma de execução contra a Fazenda Pública, deve ser feita, antes de mais nada, uma ressalva. Não se tratando de pagamento de soma em dinheiro, o art. 730 não configura óbice à efetivação da tutela antecipada. Basta, mais uma vez, lembrar o que ocorre com o mandado de segurança. Mas, tratando-se de "quantia certa", a aplicação do art. 730 é de rigor. Desse modo, concedida tutela antecipada que implique pagamento de quantia certa pela Fazenda Pública, deverá o crédito ser inscrito na lista dos precatórios. Nem se diga que a provisoriedade do crédito seria obstáculo. A questão é a mesma da execução provisória contra a Fazenda Pública, admitida pelo Superior Tribunal de Justiça. E, dependendo do caso, levantar o valor correspondente ao crédito poderá ser exigida caução.

Vale frisar que o legislador, ao inserir no direito positivo pátrio a tutela antecipada, indicou os mecanismos a serem utilizados com o objetivo de se garantir a reversibilidade do provimento antecipado, especialmente no supracitado § 3º, do artigo 273 do Código de Processo Civil (com redação alterada pela Lei nº 10.444/02).

Ademais, já com a idéia de que o obstáculo à concessão da antecipação de tutela em desfavor da Fazenda Pública deve ser visto de maneira relativa, foi editada a Medida Provisória nº 1.570/97 que, após várias reedições, converteu-se na Lei nº 9.494/97, que através de seu artigo 1º determina que seja aplicado à tutela antecipada o disposto nos artigos 5º e seu parágrafo único, e 7º, da Lei nº 4.348/64; bem como o disposto no artigo 1º, e seu § 4º, da Lei nº 5.021/66; e, ainda, o que prevêem os artigos 1º, 3º e 4º, da Lei nº 8.437/92.

Por conseguinte, ficou vedada a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, em matéria atinente à reclassificação, equiparação, concessão de aumentos, extensão de vantagens e o pagamento de vencimentos a servidores públicos - nos mesmos moldes do mandado de segurança -, assim como estabelecida a exigência de prestação de caução real ou fidejussória, como condição para a concessão de qualquer medida de caráter antecipatório, sempre que houver possibilidade de a pessoa jurídica de direito público requerida vir a sofrer grave dano.

Por último, esclarecendo ainda mais a questão, adveio a Emenda Constitucional nº 30/00, dando nova redação ao § 3º, do artigo 100, da Constituição Federal, excluindo da necessidade de precatórios os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Pública deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

CONCLUSÕES FINAIS

Primeiramente, destacamos, mais uma vez, que a reversibilidade da medida encontra-se garantida não só pela obrigatoriedade de observância das regras contidas no artigo 588 do Código de Processo Civil, com nova redação dada pela Lei nº 10.444/02, que diz respeito à execução provisória de sentença, estabelecendo a responsabilidade do credor em reparar os danos porventura causados ao devedor, a necessidade de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução, para levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, bem como restituição do estado anterior sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução.

Não há, portanto, razão para se deixar de conceder o provimento antecipado sob o argumento de que não se coaduna com a forma específica de se executar a Fazenda Pública, mesmo porque em várias situações tem prevalecido, como não poderia deixar de ser, o entendimento de que é possível a dispensa do precatório, o que se encontra reforçado com a nova redação do § 3º, do artigo 100, da Constituição Federal, principalmente em se tratando de crédito de natureza alimentar.

No tocante ao duplo grau de jurisdição, é forçoso afirmar que, efetivamente, não se pode negar a concessão da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública sob o argumento de ser aquela inconciliável com o reexame necessário determinado no artigo 475, inciso II, do Código de Processo Civil, posto que se assim o fosse estaria sendo ferido o princípio constitucional da isonomia.

Não podemos deixar de mencionar a dúvida existente na doutrina e jurisprudência acerca da definição de qual seja a natureza do ato processual através do qual o juiz concede o provimento antecipado, se sentença ou decisão.

Os que se posicionam contrariamente ao instituto da antecipação de tutela consideram o ato como sendo uma sentença, para fins de exigência do reexame necessário. Por outro lado, para se vincular a execução da medida de caráter antecipatório à expedição de precatório, só possível de sentença transitada em julgado, há os que o têm como sendo uma decisão.

Observamos que a definição do ato muda visando, sempre ao benefício da Fazenda Pública, ou seja, inviabilizar a saída de dinheiro do erário.

Contudo, tal dubiedade na definição se dissipa ao compreendermos que a tutela antecipada é uma medida de urgência em que alguns ou todos os efeitos do provimento final são antecipados. Porém, não há a solução do litígio, pois o que ocorre consiste em provisória regulamentação fática e não jurídica da situação sub judice, o que só é feito por meio de uma sentença.