Do aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS na aquisição e revenda de produtos submetidos ao regime monofásico

Pedro Gomes Miranda e Moreira*

Sabe-se que o regime monofásico do PIS e da COFINS perfaz um mecanismo de tributação com semelhança ao instituto da substituição tributária "para frente", vez que confere a um determinado contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições devidas em toda cadeia, objetivando maximizar e tornar mais prática a arrecadação de tributos.

Nesse passo, fato é que após o início da vigência da Lei nº. 10.147/00 - clique aqui (alterações da Lei nº. 10.685/2004), restou instituído o regime monofásico das aludidas contribuições, a partir do qual os importadores e industriais de certos produtos tornaram-se responsáveis pelo recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre toda a cadeia de produção e consumo, através da aplicação de uma alíquota de maior percentual global e, em contrapartida, reduzindo a zero a alíquota do PIS e da COFINS para revendedores, atacadistas e varejistas nas operações subseqüentes.

Os produtos atingidos pela incidência monofásica das referidas contribuições são os seguintes:

a) gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação

b) óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo (GLP), derivado de petróleo ou de gás natural, querosene de aviação, biodiesel, álcool hidratado para fins carburantes

c) produtos farmacêuticos classificados nos seguintes códigos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto nº. 4.542, de 26 de dezembro de 2002: 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.30.1, 3006.30.2 e 3006.60.00 d) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 9603.21.00, da Tipi

d) máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5 e 87.01 a 87.06, da Tipi

e) pneus novos de borracha da posição 40.11 e câmaras-de-ar de borracha da posição 40.13, da Tipi

f) autopeças relacionadas nos Anexos I e II da Lei nº. 10.485, de 2002 (clique aqui).

Nesse sentido, as distribuidoras de medicamentos, por exemplo, quando revendem estes com tributação monofásica, não se sujeitam ao recolhimento do PIS e da COFINS. Apesar disso, estas estão obrigadas ao recolhimento das referidas contribuições incidentes sobre o valor do faturamento percebido em decorrência da aferição de receitas diversas não tributadas no modelo monofásico, com aplicação de alíquotas, no sistema não-cumulativo, no patamar de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS).

Fixada esta premissa, deve-se ressaltar que as Leis nº. 10.637/2002 - clique aqui (PIS Não-Cumulativo) e 10.833/2003 - clique aqui (COFINS Não-Cumulativa) vedam expressamente a manutenção e o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de mercadorias revendidas sem a incidência do PIS e da COFINS, em virtude de sua tributação sob alíquota zero.

Ocorre que, especificamente em 10 de agosto de 2004, entrou em vigor a Medida Provisória nº. 206/2004 (clique aqui), posteriormente convertida na Lei Federal nº. 11.033/2004 (clique aqui), cujo texto do artigo 17 (antigo artigo 16 da MP em questão) confere expressamente aos contribuintes que vendem produtos submetidos à alíquota zero de PIS/COFINS o direito de manutenção dos créditos relativos à aquisição destes produtos.

Confira-se a letra do dispositivo legal precitado: "as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações".

Muito embora a clareza da letra do aludido dispositivo, fato é que o entendimento predominante adotado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, consubstanciado inclusive em respostas a variadas consultas realizadas pelos contribuintes (390/2007, 94/2007 e 351/2007), é no sentido de negar a manutenção de créditos do PIS e da COFINS a empresas atacadistas e revendedoras que adquirem e comercializam produtos submetidos à incidência monofásica das contribuições em referência.

Todavia, infere-se que o posicionamento adotado pelo Fisco é manifestamente ilegal, passível de questionamento por todos os contribuintes que auferem receitas com a venda dos produtos submetidos ao regime monofásico, isto porque a partir da vigência do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 não há como negar aos contribuintes atacadistas ou varejistas de qualquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica o direito ao crédito relativo à aquisição destes produtos, vez que o referido comando normativo revogou tacitamente o quanto disposto pelo art. 3º, I, "b" e pelo art. 3°, § 2°, II, das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.833/03 (COFINS) que negavam o aludido direito de crédito.

Realmente, é patente a revogação (tácita) dos aludidos dispositivos pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004, posto que a Lei de Introdução ao Código Civil (art. 2°, § 1°) estabelece que a "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior".

Vale frisar que a presente discussão, apesar de bastante recente, já encontra posicionamentos favoráveis exarados pelos Tribunais Regionais Federais, proferindo julgados declarando, expressamente, a aplicabilidade do artigo 17 da Lei 11.033/04 na situação, assegurando o direito ao crédito de PIS e COFINS na aquisição de produtos sujeitos à incidência monofásica das contribuições.

Diante do acima exposto, em virtude do texto conferido ao art. 17 de Lei Federal nº. 11.033/2004, que regula inteiramente a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados às operações realizadas sob incidência de alíquota zero em decorrência da aquisição e revenda de produtos monofásicos e, em conseqüência, revoga tacitamente os artigos que vedavam o aproveitamento dos referidos créditos, os contribuintes deparam-se com oportunidade ímpar de obter judicialmente reconhecimento pelo direito ao aproveitamento dos créditos que o Fisco Federal nega-se em reconhecer em patente contrariedade ao preceito do comando normativo em questão, além da recuperação dos créditos não reconhecidos a partir da vigência do comando normativo supracitado.

Importante enfatizar, por fim, que após o advento da Lei nº. 10.637/2002, que deu nova redação ao artigo 74 da Lei nº. 9.430/96 (clique aqui), a empresa que obtenha decisão judicial reconhecendo o direito à manutenção dos aludidos créditos, poderá compensá-los, em âmbito administrativo, com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, como IPRJ, CSLL, Contribuições Previdenciárias, etc., o que tem aptidão de gerar flagrantes benefícios à empresa, ainda que esta não comercialize produtos não sujeitos ao regime monofásico.

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*Advogado na área Empresarial-Tributária do escritório Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados