Arbitrabilidade e as Parcerias Público-Privadas ("PPP")

Agnes Pilchowski*

1. Arbitrabilidade das Controvérsias surgidas no Âmbito das PPPs

Analisamos a seguir a legalidade, abrangência e conveniência da utilização da arbitragem para a solução de controvérsias relacionadas à execução de contratos firmados entre partes privadas e a Administração Pública direta e indireta no âmbito das PPPs.

Primeiramente, cabe examinar os aspectos da arbitrabilidade subjetiva e objetiva, relacionados, respectivamente, à capacidade das partes de se submeterem à arbitragem e às questões e matérias que podem ser objeto de solução por arbitragem. Conforme disposto no artigo 1º da Lei n.º 9.307/96 (a "Lei de Arbitragem")¹, podem se submeter à arbitragem "as pessoas capazes de contratar" (arbitrabilidade subjetiva), com o propósito de dirimir litígios relativos a "direitos patrimoniais disponíveis" (arbitrabilidade objetiva).

2. Arbitrabilidade Subjetiva

No tocante às partes privadas, não há dúvida de que qualquer pessoa física ou jurídica, desde que não se inclua em nenhuma das hipóteses de incapacidade absoluta ou relativa mencionadas nos artigos 3º e 4º do Código Civil², poderá submeter-se à arbitragem. Entretanto, no tocante à Administração Pública, a questão da arbitrabilidade subjetiva não é tão simples, haja vista a aplicação do princípio da legalidade.

O princípio da legalidade assume contornos diversos quando aplicado aos particulares e à Administração Pública. Para os primeiros, o princípio da legalidade constitui uma garantia constitucional do direito de liberdade³, assegurando a autonomia da vontade individual das partes privadas, ao passo que para a Administração Pública o princípio da legalidade constitui uma limitação, visto que à Administração Pública somente é facultado agir por imposição ou autorização legal. Portanto, consoante o princípio da legalidade, a submissão da Administração Pública à arbitragem depende de autorização legal.

Há autores que sustentam que a arbitragem estaria autorizada genericamente, com fundamento em diferentes dispositivos legais: (i) para qualquer contrato administrativo, com base no artigo 54, caput, da Lei n. 8.666/93⁴, que dispõe a respeito da aplicação supletiva aos contratos administrativos dos princípios da teoria geral dos contratos⁵; (ii) para os contratos de concessão, com base no artigo 23, XV, da Lei n.º 8.987/95^{6 7}, que trata das cláusulas essenciais aos contratos de concessão⁸; (iii) para a Administração como um todo, com base na generalização das disposições do artigo 23, XV, da Lei n.º 8.987/95, mencionado acima⁹; e (iv) para a Administração Pública direta e indireta, com base no artigo 1º da Lei de Arbitragem, o qual é interpretado como uma autorização genérica, que dispensaria a necessidade de autorização legal específica para cada caso¹⁰.

Há outros autores, porém, cuja opinião adotamos, que entendem que se faz necessária autorização legal específica, tendo em vista (i) o disposto no artigo 55, §2º da Lei n. 8666/93¹¹, que impõe a eleição do foro da sede da Administração como o competente para dirimir quaisquer questões relativas a contratos administrativos, e (ii) o fato de que a submissão à arbitragem importa em renúncia, pela Administração Pública, à garantia constitucional da inafastabilidade de qualquer lesão ou ameaça de direito à apreciação do Poder Judiciário¹². A norma contida no artigo 55, §2º da Lei 8.666/93 é de ordem pública, não podendo ser afastada pela vontade das partes contraentes, mas apenas por meio de lei¹³. A interpretação de disposições legais tratando da renúncia de direitos pela Administração Pública, por sua vez, deve ser estrita, observando-se as regras aplicáveis de hermenêutica e aplicação do direito.¹⁴

Os elaboradores do projeto de lei que disciplina as PPPs parecem comungar da opinião acima a respeito da exigência de autorização legal específica para a submissão da Administração Pública à arbitragem, tendo incluído uma autorização expressa para tanto na proposta de redação do inciso III, alínea do artigo 10, transcrito abaixo:

"Art. 10 - A contratação de parceria público-privada deve ser precedida de licitação na modalidade de concorrência, observado o seguinte: (...). III - no edital de licitação, poderá se exigir:(...) (e) facultar a adoção de arbitragem para solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato."(sic)

Não obstante referido dispositivo necessite de ajuste para afastar a ambigüidade quanto à exigência ou faculdade da adoção da arbitragem para a solução de controvérsias surgidas durante a execução dos Contratos de PPPs, é bastante louvável que tal autorização tenha sido incluída no projeto de lei, de modo a afastar quaisquer questionamentos futuros quanto à arbitrabilidade subjetiva da Administração Pública no âmbito das PPPs.

3. Arbitrabilidade Objetiva

Conforme mencionado, o artigo 1º da Lei de Arbitragem estabelece que somente poderão ser objeto de arbitragem os direitos patrimoniais disponíveis.

Via de regra, os interesses públicos e os direitos a eles associados são indisponíveis, de forma que, em geral, não podem ser submetidos à arbitragem. Para que um interesse público venha a tornar-se disponível é necessária uma manifestação legal neste sentido, sendo que apenas os interesses públicos secundários (ou derivados) poderão ser considerados disponíveis. Destacamos, a respeito, o comentário de Diogo de Figueiredo Moreira Neto¹⁵:

"A indisponibilidade absoluta é a regra, pois os interesses públicos, referidos à sociedade como um todo, não podem ser negociados senão pelas vias políticas de estrita previsão constitucional. A indisponibilidade relativa é a exceção, recaindo sobre interesses públicos derivados, referidos às pessoas jurídicas que os administram e que, por esse motivo, necessitam de autorização constitucional genérica e, por vezes de autorização legal.(...)

Em outros termos e mais sinteticamente: está-se diante de duas categorias de interesses públicos, os primários e os secundários (ou derivados), sendo que os primeiros são indisponíveis e o regime público é indispensável, ao passo que os segundos têm natureza instrumental, existindo para que os primeiros sejam satisfeitos e resolvem-se em relações patrimoniais e, por isso, tornaram-se disponíveis na forma da lei, não importando sob que regime."

De acordo com a "teoria dos fins" ou "teoria da finalidade pública", determinadas atividades da Administração visam à consecução de finalidades primárias do Estado, enquanto outras atividades são meramente instrumentais para a consecução de referidas finalidades. Essa teoria fundamenta-se, ainda, na distinção entre "atos de império" e "atos de gestão". Segundo Hely Lopes Meirelles¹⁶, os atos de império são aqueles praticados pela Administração com supremacia sobre as demais partes envolvidas, sendo que no caso dos atos de gestão a Administração está no mesmo patamar das outras partes.

Os atos de império visam à consecução de finalidades primárias do Estado e, conseqüentemente, os direitos da Administração a eles relacionados são absolutamente indisponíveis. Os direitos da Administração decorrentes ou relacionados a atos de gestão, por sua vez, são relativamente indisponíveis e, portanto, podem se tornar disponíveis via autorização legal.

É razoável considerar que a autorização legal específica contida no artigo 10 do projeto de Lei que disciplinará as PPPs também supre a exigência de previsão legal afastando a presunção geral de indisponibilidade dos interesses da Administração Pública, conforme descrita acima.

4. Conclusão

Tendo em vista as considerações acima, concluímos pela arbitrabilidade subjetiva e objetiva dos Contratos de PPP.

Por fim, quanto ao aspecto da conveniência, entendemos que, de fato, a arbitragem é o meio mais adequado para a solução de controvérsias no âmbito das PPPs, haja vista a maior celeridade dos processos arbitrais, a possibilidade de nomeação de árbitros especializados nas atividades econômicas objeto das PPPs, bem como a preferência demonstrada por investidores e financiadores pelo procedimento arbitral. A admissibilidade da arbitragem e, em especial, a segurança quanto à validade e ao cumprimento das cláusulas compromissórias certamente será um elemento que colaborará para uma maior atratividade das PPPs para os investidores privados nacionais e internacionais.
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¹ Lei n.º 9.307/96: "Art. 1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis."

² Lei n.º 10.406/02: "Art. 3 ^o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade."

"Art. 4 ^o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial."

³ CF/88: "Artigo. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

⁴ Lei n.º 8.666/93: "Artigo 54 - Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1º - Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. § 2º - Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta."

⁵ DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na Concessão de Serviço Público. Revista de Informação Legislativa do Senado Federal 128/65, 1995.

⁶ Lei n.º 8.987/95: "Artigo 23 - São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: ... XV - ao foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais".

⁷ No tocante ao artigo 23 da Lei n.º 8.987/95, transcrito acima, ressaltamos que a interpretação da referência a um "modo amigável de solução de divergências contratuais" como uma referência à arbitragem não nos parece adequada, visto que, ao contrário do que se verifica na conciliação e mediação, a decisão arbitral não resulta de uma composição amigável entre as partes. Os procedimentos arbitrais são, tal como os judiciais, procedimentos litigiosos, culminando com a promulgação de uma sentença obrigatória para as partes. Essa também é a opinião de boa parte dos representantes da doutrina especializada, dentre os quais podemos citar Cláudio Valença Filho (Arbitragem e Contratos Administrativos. Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem 9/371-372, 2000).

⁸ DALLARI, Adilson Abreu. Obra citada. LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na Concessão de Serviço Público - Arbitrabilidade Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual? Disponível na Internet: <www.ccbc.org.br>. Acesso em 11 de janeiro de 2004.

⁹ TÁCITO, Caio. Arbitragem nos Litígios Administrativos. Revista de Direito Administrativo 210/112, 1997.

¹⁰ PINTO, José Emílio Nunes. A Arbitrabilidade de Controvérsias nos Contratos com o Estado e Empresas Estatais. Disponível na Internet: <www.mundojurídico.adv.br>. Acesso em novembro de 2003.

¹¹ Lei n.º 8.666/93: "Artigo 55 - São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) §2º - Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no §6º do art. 32 desta Lei."

¹² CF/88: "Artigo 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"

¹³ PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 1994. pp. 337-338. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e Contratos Administrativos, 1994. p. 226. BARROSO, Luís Roberto. Sociedade de Economia Mista Prestadora de Serviço Público. Cláusula Arbitral Inserida em Contrato Administrativo sem Prévia Autorização Legal. Invalidade. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem 19/415-439.

¹⁴ BARROSO, Luís Roberto. Obra Citada.

¹⁵ MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo, Renovar, 2001. p.226

¹⁶ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 148.
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* Advogada atuante nos setores de Direito Regulatório (energia elétrica, gás e petróleo), Project Finance e Contratos Comerciais.

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