A Súmula Vinculante 13 - inconstitucionalidades

Antonio Sergio Baptista*

A Súmula vinculante nº. 13, aprovada ontem pelos ilustres Ministros do Supremo Tribunal Federal, hospeda certas impropriedades que, venia concessa, merecem algumas observações preliminares.

Transcrevo o texto publicado no sítio do STF:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesa pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada da administração pública direta, indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal (clique aqui)."

O primeiro e, ao meu sentir, inescusável equívoco, consiste em igualar, no mesmo enunciado, figuras jurídicas que, no texto constitucional, recebem tratamento totalmente diferenciado: cargos em comissão e função de confiança.

Os cargos em comissão, na dicção constitucional, são aqueles para os quais o nomeante tem a liberdade de nomear e exonerar (artigo 37, II, para final) e, ainda de acordo com texto da parte final do inciso V, do mesmo artigo, "destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento", enquanto que "as funções de confiança", de acordo com o mesmo dispositivo, são "exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos".

Portanto e como se lê, é abissal a distinção, no ordenamento constitucional, entre cargos em comissão e funções de confiança e, de forma alguma, é possível falar-se em nepotismo quando se trata do exercício de funções de confiança, ou mesmo de funções gratificadas, porque reservado, na forma da lei, a servidores efetivos, ou seja, servidores (tanto quanto empregados) públicos, que foram nomeados (servidores) ou contratados (empregados) em decorrência de aprovação em concurso público e, portanto, independentemente de qualquer favorecimento político, definição clássica de nepotismo.

A equiparação posta na Súmula 13, em minha opinião, ofende cláusula pétrea e princípio constitucional. Cláusula pétrea porque coloca em situação de desigualdade servidores públicos que, sujeitos ao mesmo regime jurídico - próprio do ente federativo -, são impedidos, por laços de parentesco, de exercer funções de confiança a eles, e somente a eles reservada pelo ordenamento constitucional vigente.

A ofensa ao "caput" do artigo 5º é evidente: todos os servidores ou empregados efetivos são iguais para ocupar funções de confiança ou gratificada, exceto os parentes da autoridade nomeante que, apesar de preencherem todos os requisitos, exigidos pela legislação de regência, para o exercício de funções de confiança ou gratificadas, a todos reservado, em igualdade de condições, são considerados desiguais pela Súmula 13.

Ofende o princípio de autonomia de organização administrativa dos entes federativos, assegurada pelos artigos 1º, 18, "caput", 25 e 30 da Constituição Federal, na medida em que não respeita a disciplina legal, estampada nos respectivos ordenamentos, para o exercício das funções de confiança e gratificadas.

Em verdade, nossa Suprema Corte, ao aplicar os princípios constitucionais hospedados no "caput" do artigo 37, em especial a moralidade e impessoalidade, para alcançar, também, as funções de confiança e gratificadas, para o exercício das quais o administrador nomeante não tem poder discricionário, não tem aquela liberdade assegurada na parte final do inciso II, do artigo 37, está legislando e, novamente, ocupando o espaço reservado ao sempre moroso e inoperante Poder Legislativo.

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*Advogado

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