Diminuição dos riscos de responsabilização criminal no âmbito das ...- Migalhas

Diminuição dos riscos de responsabilização criminal no âmbito das empresas

Juliana Cabral*

É crescente o espírito da panpenalização na sociedade contemporânea, em razão da insegurança ínsita aos novos tempos. No afã da proteção, emerge socialmente o desejo da criminalização desmedida. Se esta é uma realidade generalizada, tal espírito é ainda mais notável no seio da Magistratura e do Ministério Público, que tomam para si a tarefa de concretizar a função estatal de promover um suposto bem estar social - tanto mais presente quanto maior o idealismo - no sentido kantiano - em que viverem os seus membros.

No âmbito das empresas isto tem produzido um relevante efeito. Muitas vezes, condutas aparentemente singelas e inclusive de reiterada prática têm fragilizado os dirigentes e gerentes, pois consubstanciam subsídios à instauração de procedimento criminal. Em si, os ônus de figurar como investigado em um inquérito ou uma ação penal, por seu inerente dever de comparecer nas repartições públicas de maneira pouco confortável, já representam intranqüilidade o bastante.

Por outro lado, há ainda espécie diversa de insegurança vivenciada no âmbito empresarial, representada na possibilidade de serem lesadas por delitos patrimoniais que ocorrem freqüentemente em qualquer local de um país como o nosso, de contrastes. O que se tem aqui em epígrafe são notadamente as diversas ocorrências de furtos e apropriações indébitas, muitas vezes praticadas por funcionários em detrimento dos empresários que, diante da lesão sofrida, se vêm impelidos a proceder à demissão do funcionário envolvido e, no mais das vezes, buscam instrumentos para reaver os valores objeto do ilícito patrimonial. O que se pretende evitar é que, imbuídos pelo sentimento de injustiça e de recuperar o dano, os dirigentes e gerentes da empresa abram o flanco para serem submetidos a procedimentos criminais como investigados, e tenham de enfrentar problemas que superem as perdas já amargadas.

Quando vitimizados por delitos patrimoniais, sempre existe a possibilidade de realizar o Boletim de Ocorrência em delegacia e, para tanto, seria conveniente obter prévia orientação jurídica, uma vez que se faz necessária uma avaliação acerca da urgência de produção de prova ou conveniência de proceder à reunião mais cuidadosa do material probatório para juntada futura em notícia de crime formulada mediante petição.

Tem-se, no entanto, que, em certas ocasiões - seja em razão do desconforto de encaminhar funcionários à delegacia, seja em razão dos custos de conduzir um procedimento criminal de modo a garantir chances de êxito, ou ainda por qualquer opção de foro íntimo - a empresa não tem interesse em dar início à persecução criminal.

Esta opção não é necessariamente prejudicial ao andamento das atividades empresariais - muitas vezes um procedimento criminal com parcas chances de êxito pode produzir efeitos mais danosos que a opção de solucionar o problema no âmbito privado. Nestes casos, porém, importa atentar para determinados riscos, de modo a evitá-los.

Com efeito, quando a empresa não direciona a ocorrência à Autoridade Policial, há sempre o risco de que o próprio funcionário o faça e, se for o caso, certamente procederá de maneira a constar, no Boletim de Ocorrência, as informações que desejar, não raro imputando a gerentes e dirigentes da empresa o delito de calúnia (art. 138 do CP), como um instrumento de autoproteção. Em razão disto, é importante certificar-se de que a relação de confiança entre o ex-funcionário e a empresa permanece, apesar do evento delituoso, e buscar evitar procedimentos comuns tais como: 1) informar ao (ex)funcionário que a razão da sua demissão foi delito por ele cometido; 2) manter qualquer conversa com o funcionário acerca da demissão sem a presença de outra pessoa de confiança, que possa eventualmente prestar declarações em favor da empresa; 3) solicitar declarações escritas de outros acerca do delito, diante daquele funcionário que está sendo demitido; 4) fazer comentários a respeito do delito ou investigações e perguntas a pessoas de íntima relação com o funcionário que está sendo demitido; 5) em suma, realizar qualquer outro procedimento que possa causar um mal estar ao funcionário demitido.

Cumpre salientar que é direito de quem tem fundadas razões para crer na existência de um delito, imputá-lo ao autor, diante de quem quer que seja. É que o delito de calúnia somente se configura com uma imputação de caráter falso, e cuja falsidade esteja representada pelo agente (conhecida ou ao menos suspeitada). No entanto, a simples existência de um procedimento criminal envolvendo um gerente ou dirigente da empresa já é transtorno suficiente para justificar os cuidados aqui sugeridos. Caso seja iniciado o aludido procedimento criminal para a apuração de suposto delito de calúnia, o caminho de defesa é o de produzir provas acerca das razões que fundamentaram esta crença sincera na existência do delito. Portanto, é sempre interessante que a empresa se resguarde com documentos e declarações, ainda que não exista o intento de iniciar o procedimento criminal para a apuração do delito patrimonial sofrido, sempre com o cuidado de não causar com isto desconforto ao ex-funcionário envolvido.

Devem também ser evitadas as 'revistas', que muitas vezes geram procedimentos criminais para a apuração de suposto delito de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), notadamente se acompanhadas de ameaça ou violência quando há, de fato, a configuração do cogitado delito.

Convém recordar que há sempre a possibilidade de solicitar o auxílio de policial militar para a solução de suspeitas (ou certeza) de delitos ainda em situação de flagrância, evitando a utilização de violência, ameaça ou privação de liberdade realizada por funcionários internos. É que se a existência do delito não passar de um mau entendido, estas condutas dos fiscais internos poderiam gerar a necessidade de mais discussão policial e/ou judicial. Apesar do fato de que, em tese, estas condutas não são juridicamente censuráveis - o erro configuraria excludente de tipicidade ou uma descriminante putativa (art. 20, caput, ou art. 20, § 1º do CP) -, a produção da prova acerca da existência de erro escusável não é tão simples.

Por fim, é altamente recomendável que a empresa se abstenha de obter do ex-funcionário delinqüente uma confissão da prática do delito, ainda que seja compreensível o desejo de produzir uma prova que justifique a demissão por justa causa ou que fundamente uma ação cível futura. Com efeito, a tomada de tais declarações é suficiente para configurar o crime de extorsão indireta (art. 160 do CP).

Prosseguindo nesta questão, tem-se que nenhum problema toca às declarações cujo teor seja, por exemplo, de que "tais valores de propriedade da empresa se encontram em meu poder" ou de que "a administração dos numerários da empresa não foi procedida de modo diligente". Também não há nenhum inconveniente na produção de prova testemunhal em juízo do delito perpetrado, uma vez que nestas ações resta clara a inexistência do animus caluniandi, voltado à ofensa da honra alheia, imprescindível à configuração do delito de calúnia. Tais questões talvez sejam úteis nos pleitos trabalhistas e cíveis pretendidos.

É bem verdade que, sem a tal confissão do empregado, a prova acerca da justa causa trabalhista ou do crédito cível restará fragilizada - de fato é documento muito eficaz para comprovação da 'improbidade' como fundamento da justa causa. No entanto, rememoremos o amplo atuar das agências de persecução criminal nos novos tempos, que nos impede de ignorar as chances de que um membro da Magistratura Cível ou Trabalhista, pleno de idealismo, provoque o Ministério Público para a instauração de procedimento criminal visando à apuração de extorsão indireta (art. 160 do CP). Cumpre-nos alertar sobre os riscos de maneira a proporcionar uma escolha consciente por parte das Empresas acerca de qual ônus deseja suportar: é francamente personalíssima a escolha entre a fragilidade de uma prova cível / trabalhista, o desconforto da lavratura de um Boletim de Ocorrência ou os riscos de ter contra si um procedimento criminal instaurado que comprometerá sua tranqüilidade.

Com o exposto, sem qualquer juízo de censura sobre as escolhas formuladas, espera-se êxito no sentido de evitar às empresas uma desagradável surpresa de caráter criminal, que poderia produzir graves conseqüências à tradição de práticas sempre desenvolvidas com seriedade.