Indenização por prisão injusta

Adauto Suannes*

Cômodo é ver em toda crítica a atos do Poder Judiciário mera manifestação paranóide, ou campanha de desmoralização. Mas se considerarmos que a ideologia da law and order¹ (pura e simplesmente uma refilmagem da ideologia da segurança nacional, que tanto estrago fez na América latina poucas décadas passadas²) vem ganhando adeptos em nossa sociedade, seja na elaboração afanada de leis penais que julgam poder eliminar a criminalidade com a adoção de sanções cada vez mais rigorosas (sem que haja estabelecimentos penais adequados para o cumprimento da pena imposta), seja na postura de juízes que não se pejam de negar princípios constitucionais, como o da presunção de inocência, que é lido como se apenas significasse princípio da não-culpabilidade (criando-se arbitrariamente um tertium genus, ubicado entre inocência e culpabilidade)³, seja treslendo o princípio que assegura o direito ao silêncio, lido como silenciosa admissão de culpa⁴, ou minimizando seus efeitos processuais⁵, tudo parece ter sentido. É sob tal ótica que se devem ler algumas afirmações constantes de acórdão originário de um de nossos tribunais estaduais, pouco importa qual.

O caso é este: alguém, que teve contra si decretada prisão preventiva, veio a ser absolvido. Ingressou, então, com ação de indenização, logrando vitória. Por força de recurso do Estado, tal decisão veio a ser reformada. Eis a premissa dessa superior decisão:

"Nestes tempos de extrema violência, com a segurança pública comprometida pela atividade tresloucada de meliantes que, associados em quadrilhas, empreendem verdadeiras batalhas urbanas, na busca de supremacia garantidora de maiores lucros nas atividades criminosas, não se pode tolher a atividade repressora do Estado, cerceando-se a faculdade conferida ao Judiciário de recolher à prisão, mediante custódia provisória, indivíduos envolvidos nas práticas delitivas".

Nota-se claramente aí a referência à segurança pública (que poderia chamar-se segurança nacional, já que estaríamos diante de "verdadeiras batalhas urbanas") como justificativa para o cerceamento da liberdade individual. E nota-se que se deve garantir ao Poder Judiciário recolher à prisão, não os suspeitos, mas "indivíduos envolvidos nas práticas delitivas". Ninguém jamais buscou tolher isso, nem mesmo em nome do respeito devido aos direitos humanos, pois quem se envolve, comprovadamente, em prática delituosa deve, de fato, ser condenado por isso..

Uma coisa, porém, é alguém estar ou ter estado envolvido em práticas criminosas. Outra coisa é o Delegado de Polícia ou o Ministério Público convencer o Juiz de que determinada pessoa estaria envolvida em prática criminal. Como se sabe, a verdade que antecede a sentença definitiva de mérito é sempre uma verdade processual provisória. Logo, sendo o réu inocente por presunção constitucional e em face de norma internacional subscrita pelo Brasil, após longos lustros de reflexão, não tendo havido decisão condenatória, continua ele a ser inocente e os meros indícios de que estaria a participar da prática criminosa não mais subsistem.

Como pode, então, o Acórdão afirmar que o interessado esteve envolvido em práticas delitivas se foi ele absolvido? Pouco importa que isso se tenha dado por insuficiência de provas, pois não pode mais haver, diante dos preceitos constitucionais, distinção entre réu amplamente absolvido e réu restritamente absolvido, já que ambos continuam a desfrutar do estado de inocência, que somente seria destruído por uma sentença condenatória definitiva, que, no caso presente, não houve. Também aqui tal tema não é, porém, pacífico nos Tribunais⁶.

Para fugir à conseqüência lógica da absolvição (não é preciso esforço algum para concluir que o ato judicial implicou em evidentes prejuízos a alguém que teve cerceado seu direito constitucional de ir e vir), busca o Aresto amparo em outro argumento, que não esconde um sofisma e que assim pode ser apresentado:

• premissa maior: a lei autoriza o Juiz a decretar a prisão de alguém quando haja prova da ocorrência do delito e indícios evidentes da autoria;
• premissa menor: havia indícios suficientes de autoria e prova do delito;
• logo, tratou-se de ato de legalidade indiscutível, incapaz de gerar direitos a indenização.

Estamos, portanto, bem próximos de equipararmos os atos judiciais aos acts of God, que, nas apólices de seguro, desoneram a seguradora. Atribuir aos atos do juiz um tal alcance será, positivamente, um exagero.

In casu, a sentença colocara - e bem - que não se trata de discutir a culpa do agente do Estado. Tal discussão, como se sabe, tem relevância quando se trata de estabelecer a responsabilidade civil do agente, não quando se cuida da responsabilidade do Estado. Esta se rege, como consta da sentença, pelo risco administrativo, expressamente acolhido na Constituição Federal⁷. A melhor doutrina entende que tal princípio é o que melhor distribui entre todos os encargos decorrentes do mau funcionamento do serviço público.

Não se trata de advogar a adoção da teoria do risco integral, pela qual "a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado poro terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima"⁸. Basta, para bem solucionar casos como o presente, a teoria do risco administrativo, pela qual "não se cogita de culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público"⁹. Ressalte-se que se não exige que o ato seja ilegal, bastando seja ele injusto, que é coisa diversa, pois a prisão de alguém pode ser legal, porém injusta, como, sem a menor dúvida, será aquela de alguém que venha a ser, a final, absolvido da acusação que motivara tal prisão. Recorde-se que a lei processual penal nem exige a comprovação da ocorrência do crime e de indícios de autoria para que alguém seja preso temporariamente: basta que a autoridade policial represente ao juiz criminal declarando que tal prisão (quem quer que seja seu alvo!) seja "imprescindível para as investigações do inquérito policial" ou se o mero indiciado "não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade"¹⁰.

A adoção da mencionada teoria representa aplicação de elementar princípio de eqüidade, pois "baseia-se ela no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração Pública, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do Erário, representado pela Fazenda Pública". E conclui, com toda razão o ilustre administrativista pátrio:

"o risco e a solidariedade são, pois, os suportes desta doutrina que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no artº 194 da CF de 1946"¹¹.

Aliás, quando o Acórdão sustenta que atos praticados de acordo com a lei não podem gerar indenização, esquece-se do caso evidente das desapropriações. É que a doutrina não distingue a responsabilidade extracontratual do Estado pela prática de atos lícitos ou ilícitos, como parece buscar fazer o aresto. "No caso dos atos lícitos" - pondera Diógenes Gasparini, exemplificando com a construção de um calçadão que interessa à coletividade, não obstante impeça a utilização de um prédio, construído e regularmente utilizado como garagem - o fundamento da responsabilidade do Estado é o princípio da distribuição igualitária dos ônus e encargos a que estão sujeitos os administrados"¹².

No que diz com a prisão cautelar, enquadra-se ela perfeitamente no escaninho em tela, pois "se o serviço ou a obra é de interesse público, mas, mesmo assim, causa dano a alguém, toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue através da indenização. Para isso todos concorrem, inclusive o prejudicado, já que este, como os demais administrados, também paga tributos"¹³.

Admira que o aresto sob comento desconheça o tema, que é hoje albergado em todos os Estados democráticos¹⁴.

E nem se diga que os autores excluem da responsabilidade extracontratual os atos praticados pelo Poder Judiciário. Longe vai o tempo em que isso era tranqüilo na doutrina e na jurisprudência, pois implica em uma visão imperial de uma atividade estatal como outra qualquer, embora com características peculiares¹⁵. Donde dizer Maria Emília Mendes Alcântara que nada justifica não seja responsabilizado, ao menos por danos morais, o Estado em caso de prisão preventiva decretada contra quem afinal veio a ser absolvido¹⁶.

Dizer que o artº 5º, LXXV, da Constituição Federal constitui exceção a tal princípio é contrariar tudo o que se conhece sobre o tema (aliás, nenhum autor é citado pelo culto relator defendendo tal tese). Aquele inciso diz, com efeito, que "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença". Tal dispositivo se aplica ao caso ali julgado? Salta aos olhos que não, pois tal inciso não se refere à prisão processual, que, portanto, deve ter disciplina em outro lugar da Magna Carta, que, como vimos, não só cogita da responsabilidade pelo cometimento de atos ilícitos, como também pelo cometimento de atos lícitos necessários que podem redundar em prejuízo a determinados administrados, como no caso da prisão cautelar. Aliás, se não houver condenação, qualquer permanência na prisão sempre será por prazo superior ao constante da sentença, pois este é igual a zero.

Sem o dizer, a decisão colegiada aplicou - e mal - o princípio segundo o qual inclusio unius exclusio alterius est (referindo-se à condição do condenado, sem se referir ao que foi absolvido, quis o legislador constituinte deixar de fora da proteção este segundo). O latinório, porém, deveria ser outro: comodissimum est id accipi quo res de qua agitur magis valeat quam pereat.

Em vernáculo: prefira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, em vez da que os reduza à inutilidade¹⁷.

Se o legislador constituinte quis cuidar da específica situação do condenado (como o demonstra quando fala em condenação injusta - erro judiciário - e retardo na expedição ou no cumprimento de alvará de soltura relativo ao cumprimento da pena imposta - preso além do tempo fixado na sentença - ), que motivos o levaria a cuidar da situação do absolvido?

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, até mesmo decisões de conteúdo menos dramático geram a responsabilidade do Estado, como, por exemplo, a não concessão de liminar nos casos em que seria cabível, fazendo perecer o direito, ou retardamento injustificado de decisão ou de despacho interlocutório, causando prejuízo à parte.

"As garantias de que se cerca a magistratura no direito brasileiro, previstas para assegurar a independência do Poder Judiciário, em benefício da Justiça, produziram a falsa idéia de intangibilidade, inacessibilidade e infalibilidade do magistrado, não reconhecida aos demais agentes públicos, gerando o efeito oposto de liberar o Estado de responsabilidade pelos danos injustos causados àqueles que procuram o Poder Judiciário precisamente para que seja feita justiça"¹⁸.

Fiquemos, porém, com o argumento do aresto: figure-se que o réu tenha estado preso provisoriamente durante a instrução do processo. Apelou em liberdade, vindo a ser condenado em Segunda Instância. Pergunta-se: uma vez recolhido ao cárcere, o tempo da prisão temporária será computado no tempo de execução da pena imposta? É a própria lei que dá a resposta, ao cuidar da detração penal¹⁹. Figuremos então que tal réu tenha sido absolvido em sede revisional, afirmando-se, por hipótese, a ocorrência de erro judiciário. Indaga-se: o tempo a ser considerado para efeito da fixação da indenização será apenas aquele relativo ao encarceramento decorrente da sentença condenatória, ou também se levará em conta o tempo da prisão processual? Nada justifica que se faça a distinção, pois a lei não distingue. Logo, se a prisão provisória será indenizável em um caso, deverá necessariamente ser indenizada na outra, já que ubi eadem ratio ibi idem jus.

Como se vê, a questão não era tão singela assim, sendo oportuno recordar que um texto de lei não pode ser lido sem consideração da totalidade do corpo onde está inserido. "Não se encontra um princípio isolado em ciência alguma. Acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito Objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituam elementos autônomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo.^20"

Ilustre processualista e Procurador de Justiça no Estado de São Paulo, embora por outros caminhos, chega ao mesmo resultado, pois dá como certo que o tempo da prisão processual, incluindo-se no tempo de cumprimento da pena, caso venha a ocorrer condenação, não pode ter tratamento autônomo, argumentando com o contido no aludido artº 5º, LXXV, da CF.: "Ora, se a Constituição assegura a presunção de inocência e reconhece o direito de indenização ao réu que ficar preso além do tempo fixado na sentença, parece claro que o tempo de prisão provisória sempre deve merecer reparação: havendo uma sentença absolutória, o tempo de prisão cautelar será sempre maior do que o fixado na sentença."²¹ Logo, se houver absolvição, incide o dever de indenizar

De fato, se quem propôs a ação indenizatória não teve contra si sentença condenatória (logo, não poderia ficar preso além do prazo previsto em sentença - pois esta não houve - nem fora condenado por erro judiciário - simplesmente porque foi absolvido), qual o fundamento ético para dizer que sua situação deve permanecer fora do Direito, como se não tivesse ocorrido?

Imagine-se que alguém, por homonímia, seja preso indevidamente sob a acusação de ser depositário infiel. Rigorosamente a prisão decorreu de um ato legal, pois a lei autoriza o juiz a decretar tal tipo de prisão. O nome do preso coincide com o nome que constou da decisão e do mandado que a tornou cumprida. Alguém sustentará que, por se tratar de prisão legal não determinada em processo penal, tal pessoa não terá direito de ser indenizada, porque o inciso LXXV do artº 5º da Constituição Federal se referiria apenas à prisão efetuada em decorrência de ação penal?

Em súmula, eis os dois fundamentos da decisão sob comento: a lei autorizava a prisão de uma pessoa que o Estado vem a afirmar posteriormente ser inocente; sua prisão era necessária para preservar a ordem, pouco importando se se tratava de algum desocupado, de um pai de família ou de alguém que veio a perder o emprego em razão da prisão indevida. O que se verifica é que, em nome da lei e da ordem, um homem presumido inocente pela Constituição Federal e por Tratado Internacional subscrito pelo Brasil, que tem o direito de ter respeitada sua dignidade²², teve seu direito de ir e vir violado pelo Estado, o que seguramente lhe causou transtornos irreparáveis. Em nome de se tratar de decisão lastreada em preceito constitucional, lhe foi denegado o mínimo a que faria jus em uma sociedade democrática: ser indenizado pelo evidente dano moral (se não provado dano material) que isso lhe causou.

O argumento em que se lastreia a improcedência da ação de indenização prova além do pretendido. De fato, como justificaremos o tão decantado poder do Estado de restringir os direitos individuais em proveito da coletividade? Será caso de legítima defesa? de estado de necessidade?

Ocorre que, se considerarmos que a sociedade está a defender-se de uma agressão injusta, como é, de fato, a conduta criminosa, uma vez absolvido o acusado, segue-se que estávamos diante de uma legítima defesa putativa. Se se entender que o direito de quem é preso provisoriamente decorre na necessidade de instruir-se adequadamente o processo, esse estado de necessidade também não justifica a isenção da indenização.

De fato, "embora a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade não é ato ilícito, nem por isso quem o praticou se libera de reparar o prejuízo que causou", anota Carlos Roberto Gonçalves²³. E assim tem entendido a jurisprudência²⁴. Igualmente quando se tratar de legítima defesa putativa (se o réu foi absolvido, força é convir em que o Estado tomara a nuvem por Juno, defendo-se de quem, na realidade, não estava atacando a sociedade), dúvidas não há de que a indenização é devida²⁵.

O que tudo nos demonstra que a reforma da sentença foi, a nosso sentir, absolutamente afrontosa da necessária tutela dos direitos individuais, um dos quais o de ninguém ser molestado em seus afazeres normais da vida. Como todo direito, uma vez desrespeitado, fez surgir o dever de indenizar.

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