Da ilegalidade em registrar o arrolamento de bens no registro de imóveis e DETRAN

I - Introdução

A Secretaria da Receita Federal, com base no artigo 64 da Lei 9.532/97 (clique aqui), vem procedendo ao arrolamento de bens e direitos dos contribuintes que sofrem a lavratura de auto de infração, quando este atende a dois critérios: a soma dos supostos créditos tributários de responsabilidade do contribuinte ultrapassa 30% do seu patrimônio e é, simultaneamente, superior a R$ 500.000,00, in verbis:

"Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.

(...)

§ 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.

§ 4º A alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados, sem o cumprimento da formalidade prevista no parágrafo anterior, autoriza o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo.

§ 5º O termo de arrolamento de que trata este artigo será registrado independentemente de pagamento de custas ou emolumentos:

(...)

II - nos órgãos ou entidades, onde, por força de lei, os bens móveis ou direitos sejam registrados ou controlados;

(...)

Art. 64-A. O arrolamento de que trata o art. 64 recairá sobre bens e direitos suscetíveis de registro público, com prioridade aos imóveis, e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158/35, de 2001)

Parágrafo único. O arrolamento somente poderá alcançar outros bens e direitos para fins de complementar o valor referido no caput. (Incluído pela Medida Provisória nº. 2.158/35, de 2001)"

A Instrução Normativa SRF 264/02 (clique aqui) delimita a aplicação do acompanhamento dos bens do autuado, nos termos dos seus arts. 7º e 8º, discriminando os critérios para valoração patrimonial e os procedimentos administrativos adstritos para persecução dos patrimônios oportunamente comprometidos.

Caso o patrimônio seja alienado sem a substituição por outro mais valioso ou de idêntico valor no prazo de 5 dias, o Fisco Federal estará legitimado a intentar ação cautelar fiscal visando tornar sem efeito a alienação supostamente fraudulenta.

O comando cogente inserto no art. 64 da Lei 9.532/97 justifica-se na intenção do Fisco Federal em salvaguardar seus créditos, caso o contribuinte queira fraudá-lo, vendendo ou transferindo seu ativo a terceiros.

Os bens arrolados no auto de infração e imposição de multa devem ser registrados nos órgãos administrativos para sua ciência erga omnes, nos termos do § 3º do art. 64 da Lei 9.532/97.

A men legis do comando normativo pretende resguardar a boa fé de supostos incautos adquirentes dos bens arrolados. Ou seja, o registro do arrolamento de bens em órgãos públicos decorre da ciência irrestrita do adquirente sobre o controle patrimonial do contribuinte pelo Fisco Federal.

No entanto, o futuro adquirente do bem alienado não será prejudicado pela falta do registro no DETRAN ou CRI, na medida em que o patrimônio arrolado deverá ser substituído no prazo legal.

Deveras, a querela repousa na indisponibilidade do bem sob registro onerativo. O que ocorre, em verdade, é a impossibilidade de disposição do bem para futuro arrolamento do patrimônio a ser adquirido.

Portanto, ocorre à indisponibilidade do patrimônio pela inoportuna impossibilidade de comercialização dos bens arrolados, o que é rechaçado pelo próprio diploma legal condutor da obrigação legal (art. 64 da Lei 9.532/97) e pelo direito à propriedade privada.

Assim, mesmo que o crédito tributário seja impugnado e, portanto, tenha a sua exigibilidade suspensa, o arrolamento de bens perdurará até o julgamento final da questão na esfera administrativa. Encerrado o procedimento administrativo fiscal, em sendo convalidada a constituição definitiva do crédito fiscal, o arrolamento de bens possibilitará a persecução dos bens do então executado para satisfação do crédito fiscal.

No entanto, o arrolamento de bens, em que pese possibilitar a transferência do bem arrolado mediante comunicação previa a Secretaria da Receita Federal (§ 3º do art. 64 da Lei 9.532/97), ele vem impedindo inúmeros contribuintes de disporem livremente do seu patrimônio, inclusive de efetivar atos necessários para usufruí-lo normalmente, como, no caso, o licenciamento veicular obrigatório.

Isso porque, imagine-se a dificuldade de se vender uma casa ou um veículo arrolado pela Secretaria da Receita Federal? O pretenso adquirente do bem levantaria os assentamentos administrativos do bem e verificaria o termo "pendência judicial e/ou administrativa". Não seria demais afirmar que nenhum comprador se interessaria por um veiculo ou qualquer bem nessas condições.

A oneração administrativa, materializada no registro perante o Departamento Estadual de Trânsito de São Paulo - DETRAN-SP ou Cartório de Registro de Imóveis, constitui verdadeira restrição em sua comercialização. Deveras, a limitação sobre o direito de dispor sobre o patrimônio perpetra séria restrição ao direito de propriedade do contribuinte, mesmo antes do crédito tributário estar definitivamente constituído.

Ora, não existindo decisão administrativa definitiva não há credito fiscal exigível e definitivamente constituído, bem assim não há certeza sobre a existência do crédito tributário, e, por esta razão, o artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional prevê que, quando houver reclamações e recursos administrativos, a exigibilidade do crédito tributário encontra-se suspensa.

Assim, o arrolamento administrativo gera restrições ao direito de propriedade, na medida em que o contribuinte não pode alienar seus bens arrolados, mesmo antes da constituição definitiva do crédito tributário, constituindo verdadeira afronta ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e contraditório.

II - Da violação ao Direito de Propriedade

O arrolamento de bens descrito no art. 64 da Lei 9.532/97 objetiva acompanhar o patrimônio do sujeito passivo, visando facilitar o recebimento do seu crédito quando este se confirmar ao final do julgamento administrativo. Tal procedimento não se assemelharia, em tese, ao procedimento de cobrança do débito tributário, sendo apenas uma medida acautelatória que visa impedir a dissipação dos bens do futuro devedor tributário.

Como dito e repisado acima, o § 5º, inciso II, do art. 64 da Lei 9.532/96 impõe que, após a lavratura do termo de arrolamento de veículos ou imóveis do autuado, o Fisco efetivará a anotação do referido ato junto ao DETRAN e ao CRI.

Com o mencionado ofício, a autuação fiscal passará a constar nos assentamentos dos bens do contribuinte que sofreu a lavratura do auto de infração fiscal, na forma de uma penhora em execução fiscal, o que, por certo, implicará na indisponibilidade daquele veículo, ainda que se pretenda a substituição, uma vez que nenhum pretenso comprador se sentirá confortável em adquirir um bem nessas condições.

Embora a lei possibilite a substituição do patrimônio arrolado, sobre os veículos paira uma restrição em sua livre disponibilidade, ante a impossibilidade de disposição comercial decorrente do registro administrativo, razão pela qual sua disponibilidade encontra-se prejudicada. No entanto, é defesa a realização de qualquer ato concreto de invasão ao patrimônio do contribuinte pelo Ente Fiscal.

Primeiramente, a constrição patrimonial, visando à satisfação de crédito fiscal, é ato privativo do poder judiciário, notadamente por inexistir, sobre o poder tributante, o atributo da autoexecutoriedade administrativa de seu crédito (art. 3º da Lei 6.830/80 - clique aqui).

Assim, qualquer ato administrativo tendente a constranger parcela ou a totalidade do patrimônio do contribuinte fere diretamente o seu direito irrestrito à propriedade, considerado um direito individual do administrado e elencado em cláusula pétrea, nos termos do art. 5º da Constituição Federal (clique aqui), in verbis:

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade;"(g.n.)

O direito de propriedade assegurado ao particular pode ser limitado pelo Poder Público nos casos de desapropriação, limitações do uso para atingimento da finalidade social da propriedade, nos termos da Constituição Federal, como, por exemplo, nas limitações à propriedade previstas em estado de sítio e de defesa. Nesses casos, o ato administrativo goza do atributo da autoexecutoriedade, possibilitando, ao administrador público, o exercício da limitação à propriedade sem provocação judicial.

A limitação ao patrimônio do contribuinte sustenta-se na existência de lançamento fiscal pendente de análise de defesa e recurso administrativo. Nesse sentido, o crédito fiscal encontra-se com sua exigibilidade suspensa, impossibilitando sua cobrança administrativa e judicial enquanto perdurar o julgamento do recurso administrativo em comento (art. 150, II, do CTN - clique aqui).

Não é razoável a limitação à fruição de um direito constitucionalmente garantido ao contribuinte (direito de propriedade) por crédito pendente de lançamento fiscal. O Supremo Tribunal Federal, em repetidas vezes, decidiu sobre a impossibilidade de limitação ao direito de propriedade objetivando a satisfação de crédito fiscal, nos termos de sua Súmula 323 (clique aqui).

O pretenso crédito tributário, pendente de constituição definitiva, desapegado do pressuposto da autoexecutoriedade, cuja exigibilidade encontra-se suspensa, não poderá atingir o patrimônio do contribuinte autuado, sob pena de desferir tratamento antijurídico e arbitrário.

III - Da violação ao devido Processo Legal e aos princípios da Ampla Defesa e Contraditório

Alente-se, por outro lado, que a perquirição de parcela ou a totalidade do patrimônio do contribuinte, no caso o litigante administrativo, condiciona, irrefutavelmente, uma limitação ao seu devido processo legal, bem assim aos seus princípios adjacentes, contraditório e ampla defesa.

Ora, qualquer ato concreto de invasão ao patrimônio de qualquer contribuinte deverá preceder do lançamento fiscal, assim entendido como o esgotamento do litígio administrativo conducente à constituição do crédito fiscal.

Caso o Fisco Federal supere, a spont sua, essa fase procedimental e perquira a expropriação do patrimônio do eventual devedor, estará, obviamente, ferindo de morte o princípio do devido processo legal. No caso, a perseguição do patrimônio de uma empresa autuada para resguardar o futuro crédito fiscal de eventual dilapidação patrimonial não poderá atingir concretamente sua indisponibilidade.

O princípio do devido processo legal encontra-se expressamente consagrado na Constituição Federal, esculpido no artigo 5º, inciso LIV, com a seguinte redação:

"Art. 5º -

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;"

O principio em voga refere-se, portanto, à maneira pela qual o processo administrativo e judicial é desenvolvido. Tanto a Administração, quanto os Administrados, devem respeitar as normas de regência para o desenvolvimento regular do processo. Assim, qualquer ato processual infiel à norma formal viola o devido processo legal e deverá ser rechaçada pelo Judiciário.

Não é outro senão o entendimento de nossa doutrina acerca do princípio do devido processo legal:

"(...) o devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional."(Araújo Cintra, Antônio Carlos de; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 55)

Ora, ao utilizar-se de oneração patrimonial anterior à conclusão do processo administrativo, impossibilitando a comercialização do bem objeto de controle preliminar à execução fiscal, a Jurisdição Administrativa fez tábua rasa do princípio em referência, notadamente ao utilizar-se de meios indiretos para constrição do bem antes da propositura da execução fiscal.

De sapiência antiqüíssima, apenas ao Poder Judiciário, nos autos do executivo fiscal, é legalmente prevista a efetivação de constrição patrimonial para, posteriormente, possibilitar a discussão do crédito em embargos à execução.

Por outro lado, os princípios do contraditório e ampla defesa, esculpidos de forma expressa na Constituição Federal, são consagrados no artigo 5º, inciso LV, in verbis:

"art. 5º omissis

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

A administração pública não imporá seu "poder de império" sem a observância dos direitos individuais do cidadão, como, no caso, o direito ao contraditório e ampla defesa, nos termos da lição ora transcrita:

"O princípio do contraditório, na atualidade, deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, já que não pode se desligar das diferenças sociais e econômicas que impedem a todos de participar efetivamente do processo" (Araújo Cintra, Antônio Carlos de; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 55)

Portanto, a pretensão escusa de onerar patrimônio sem decisão administrativa definitiva, sem conceder ao administrado o direito de esgotar as vias administrativas, viola o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, nos termos do art. 5º, incisos LV e LVI, da Constituição Federal.

IV - Conclusão

É patente a inconstitucionalidade do art. 64 da Lei 9.532/97 e sua respectiva normação administrativa (Instrução Normativa nº. 264/02), relativo ao dever de arrolar os bens do contribuinte previamente, antes da constituição definitiva do crédito tributário, caracterizada como uma verdadeira constrição patrimonial administrativa.

Discipienda maiores ilações acerca da ilegalidade do registro nos assentamentos administrativos dos imóveis e veículos arrolados, impossibilitando sua comercialização, ferindo o princípio da propriedade, devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

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*Advogado do escritório Fleury Advogados Associados