A inconstitucionalidade da possibilidade de a Defensoria ajuizar ação civil em nome próprio em vez de representação processual (Lei 11448/07 e os limites da legitimidade da Defensoria para ajuizar ação civi

André Luis Alves de Melo*

O caso da Defensoria da União ter ajuizado ação civil pública em nome próprio no Rio de Janeiro para pedir ao Judiciário Federal a retirada do Exército do Morro naquele Estado demanda uma reflexão sobre o papel processual e constitucional da Defensoria.

Sabe-se que esta Instituição foi criada para prestar assistência jurídica aos comprovadamente carentes,para que estes pudessem ter um papel como ator principal na ação judicial e não como meros coadjuvantes. No entanto, se a Defensoria ajuíza ações civis ou penais em nome próprio deixa de ser assistente e passa a ser substituta processual dos pobres ou até mesmo titular dos direitos e quiçá até dos pobres.

Seria como um órgão de defesa de mulheres e negros,mas comandado exclusivamente por homens e brancos, em que os protegidos ficam mudos.

Em Minas Gerais, se uma entidade procura a Defensoria pedindo uma ação civil pública esta somente ajuíza em nome próprio da Defensoria, mas não representando a entidade, ou seja, esta perde o controle processual, ficando quando muito na arquibancada do jogo processual.

Lado outro, esta divisão em pobre federal e estadual, é algo que não existe em nenhum país do mundo. Agora, o pobre tem que saber se o seu problema é federal ou estadual, e até mesmo tenta-se impedir que os Municípios prestem assistência Jurídica, como se não integrassem o conceito constitucional de Estado. Estamos caminhando para uma espécie de monopólio de pobre, em que o Estado não pode nem mesmo estimular que advogados privados e o terceiro setor atenda aos carentes.

Aliás este conceito de carente não é definido com critérios objetivos, afinal qual a prioridade? Em geral, nos processos da Defensoria não estão comprovando a carência de seus clientes. Ademais, é muito difícil comprovar a carência econômica de pessoas em uma ação civil pública, acaba havendo é sobreposição de atribuições com o Ministério Público e os pobres ficam sem o atendimento jurídico para as causas que precisa efetivamente que é, em gera, 60% na área de família, 20% na área criminal e 20% para outros temas.

Assistência jurídica é uma função de assessor jurídico, ou seja, a decisão fica com o cliente.

Contudo, com este modelo atual estamos caminhando no sentido de o pobre não ter direito de escolher o seu advogado ou de substituir o mesmo por um privado ou outro público e de assessor jurídico passa-se à figura de dono do pobre.

Ademais, quais pobres defende a defensoria, pois os soldados do Exército que estão sendo processados criminalmente também são pobres. A Defensoria acusa e defende ao mesmo tempo ? É preciso repensar o papel da Defensoria, pois recentemente até mesmo ação penal privada vem querendo ajuizar ação em nome próprio e sem procuração do cliente, apesar de a lei exigir procuração com poderes especiais e neste caso a lei não dispensa a exigência nem para a defensoria. A Defensoria somente pode atuar por mandato, quando a lei dispensa a procuração é apenas o instrumento, não o instituto, pois na época tinha que pagar o reconhecimento de firma nas procurações judiciais.

Logo, o objetivo era reduzir a despesa, mas hoje nem se exige mais o reconhecimento da firma.

Se o defensor para fazer acordos em processo judicial depende de procuração com poderes especiais,a qual é exigida expressamente do Defensor na LC 80/94 (clique aqui), logo não pode ajuizar ação civil pública em nome próprio, pois um dos poderes da parte de um processo judicial é fazer acordo.

Outrossim, se podem ajuizar ação civil pública em nome próprio contra entes estatais, também podem contra entidades privadas como MST (Movimento dos Sem Terra) e outros populares. Pode-se, em tese, ajuizar inclusive contra entidades do morro com base em argumentos genéricos de que estaria oprimindo determinada parte da comunidade. E o povo carente, que não está comprovado no processo, não decidiria nada.

Diante desses problemas jurídicos analisa-se a legislação pertinente para demonstrar que a Defensoria somente pode ajuizar ação civil pública representando alguma entidade de pessoas comprovadamente carentes. A Lei 11.448/07 (clique aqui) ao prever a legitimidade da Defensoria deve ser interpretada conforme a Constituição Federal, a qual em seu art. 134 atribuiu à Defensoria o seguinte:

"A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do art. 5º, LXXIV, da CF.

§1º. ..... vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

Por oportuno, transcreve-se o art. 5, LXXIV, da CF. O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. (grifo nosso)"

Diante disso, iniciamos ressaltando que a Defensoria somente pode atender a quem comprovar a carência e isso não tem ocorrido em muitos casos e acaba reproduzindo o modelo de atender à classe média e até mesmo a alta, além de não juntar documento comprovando a carência dos seus clientes.

Quando se fala em defesa e remete ao art. 5º, logo conclui-se que é defesa jurídica mediante requerimento da parte interessada e não agindo de ofício.

Nesse diapasão passamos à questão da natureza jurídica, ou seja, a Defensoria é um órgão de advocacia pública na área social, inclusive está no aspecto topológico da Constituição Federal (clique aqui) na mesma seção da advocacia e também submete-se à Lei 8.906/94 (clique aqui).

No aspecto histórico é preciso destacar que a criação da Defensoria foi para que o cidadão tivesse acesso ao serviço de advocacia. E entendimento contrário, seria o mesmo que negar o senso prevalecente de que o Advogado é essencial à administração da Justiça previsto no art. 133 da Carta Magna.

O fim da redação o §1º do art. 134 é cristalino ao estabelecer que o Defensor exerce advocacia, pois veda o exercício desse ato fora das suas atribuições da Instituição.

Em suma, a função da Defensoria é prestar assistência jurídica aos carentes ou entidades ligadas aos mesmos. Portanto, assistência jurídica somente pode dar-se por meio da representação processual, ou seja, através de mandato e não em nome próprio (substituição processual). E isso fica claro nas leis abaixo:

· Lei 8.906/94 (estatuto da advocacia)

· Art. 3º O Exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado sãoprivativos dos inscritos no na Ordem dos Advogados do Brasil.

· §1º. Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que subordinem, os integrantes ... da Defensoria Pública.

· Art. 4º. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

· Art. 5º. O advogado postula, em juízo ou fora dele,fazendo prova do mandato.

Existe ainda o art. 44, XI, da LC 80/94, Lei Orgânica da Defensoria, o qual estabelece o seguinte:

· Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:

· XI - Representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exige poderes especiais.

Observa-se que a modalidade processual é a representação, ou seja, quando a norma fala em mandato, na verdade significa dizer "procuração",tanto é que para poderes especiais exige a procuração constando os poderes especiais como na ação penal privada. Interpretação contrária seria o mesmo que o Defensor pode ajuizar uma ação de divórcio de ofício e sem autorização das partes, como acontece no direito muçulmano.

Dessa forma quando o art. 4º da LC 80/94 fala que é atribuição da Defensoria atender no Juizado Especial ou patrocinar ação penal privada. É claro que tal norma deve ser interpretada sob a ótica da Constituição Federal, logo a Defensoria somente pode atender no Juizado Especial quem comprovar a carência econômica.

E por mais óbvio ainda, somente pode ajuizar ação penal privada se algum cliente procurar a mesma, pois não pode ajuizar uma ação penal privada em nome próprio da Defensoria e desde que lhe outorgue uma procuração com poderes especiais e comprove a carência econômica.

Consectário lógico é que a Defensoria somente pode ajuizar uma ação penal subsidiária da pública se a vítima do delito procurar a mesma e lhe outorgar a procuração, pois não pode atuar em nome próprio, pois a sua finalidade foi prestar assistência jurídica, ou seja, o comando da ação fica com o titular do direito.

Nesse sentido, a Defensoria somente pode ajuizar uma ação popular se algum cidadão lhe outorgar mandato e não em nome próprio.

Essa diferenciação entre representação processual e substituição processual é extremamente importante e não caracteriza mero arcaísmo processual, pois na substituição processual a titularidade fica com o órgão enquanto na representação a titularidade fica com a parte. Ou seja, nesse último caso, a parte integra o processo enquanto na substituição processual a parte passa a ser mera expectadora. Ou seja, não é um conceito real de inclusão processual ou social. Na representação processual a parte decide se vai haver acordo ou eventual desistência, se vai haver recurso, qual a medida a ser tomada e até mesmo pode trocar de advogado público ou privado, pois impera o princípio da confiança. Na substituição processual a parte é o órgão e não o carente ou sua entidade, logo estes não decidem nada.

As entidades de carentes reclamam, e algumas vezes com razão, que quando o Ministério Público ajuíza ações coletivas acaba sendo o comandante das deliberações e as entidades ficam excluídas. Inclusive é muito comum que entidades façam litisconsórcio ativo em ações propostas pelo Ministério Público para terem voz ativa processualmente, mas têm dificuldades, pois o Judiciário somente as ouve através de um advogado.

Isto é, as entidades querem é assistência jurídica e não serem substituídas na ação, pois nesse caso não têm voz ativa. Porém, o órgão que deveria prestar a assistência jurídica, a Defensoria, vem almejando atuar em nome próprio e assumir o controle da ação, o que refoge de sua atribuição e gera um custo alto.

Afinal, é uma função que já tem o Ministério Público,o qual não pode atuar por representação processual (advocacia) e assim teríamos duas Instituições com função similar e o serviço de assistência jurídica fica relegada a segundo plano. Mas alguns setores da Defensoria não querem representar as entidades, e sim, atuar em nome próprio, vedando a essas associações o serviço essencial de assistência jurídica.

Existem ainda alguns empecilhos de ordem prática,pois a Defensoria somente pode atender aos carentes e como comprovar isso em uma ação civil pública? E como em ações de pagamento de natureza coletiva a verba iria para um fundo como fazer para a comunidade ser beneficiada? E mais, e se o problema envolver problemas coletivos entre os carentes? O órgão uno iria representar os dois segmentos?

Considerando que a Defensoria vem atendendo pessoas da classe média, como ficaria um conflito coletivo de um bairro de classe média baixa com uma vizinha favela? Na verdade, os pobres continuam excluídos e continuarão nesse modelo fechado e corporativo em que o pobre não tem poder de decisão administrativa, nem de escolher o seu advogado e agora está sendo até mesmo do comando do processo.

Particularmente, temos como parâmetro que um órgão de defesa da mulher não pode se comandado por homens e nem um de defesa do negro pode ser comandado pelos brancos. A inclusão social passa pelo empoderamento dos próprios excluídos. Logo, entendemos que a Administração da Defensoria deveria ser feita pelos setores usuários do serviço e não pelos prestadores do

serviço. E por oportuno, isso pode acontecer com uma simples alteração na LC 80/94, pois a Constituição Federal não estabelece que a Chefia da Defensoria é privativa de integrantes da Instituição. Outrossim, a Constituição Federal também não estabeleceu que o Estado somente pode atender o carente através da Defensoria e também não definiu o atendimento ao carente como atribuição exclusiva deste importante órgão.

Cita-se, por exemplo, a questão do controle externo da Atividade policial pelo Ministério Público, apesar de prevista como atribuição ministerial, não há monopólio nesse sentido, o que fica claro com a criação das Ouvidorias de Polícia. E também na questão de defesa do Patrimônio Público em que há vários órgãos com essa atribuição como a CGU (Controladoria Geral da União).

Diante disso, é importante destacar que a Constituição Federal não estipulou a possibilidade de um monopólio de pobre. É importante que se diga e repita isso, pois tem crescido um entendimento equivocado de que há monopólio de pobre assegurado na Constituição Federal, o que transformaria o carente em objeto em vez de sujeito com autonomia e liberdade de escolha. Inclusive liberdade ao próprio Estado para integrar varias modalidades de atendimento ao carente com políticas subsidiadas como tribunais arbitrais, ONGs, escolas de Direito, municípios e outros segmentos para que o carente possa escolher.

Ademais, o Senado criou a Polícia do Senado sem previsão constitucional e em função típica do Estado (segurança pública), sendo que não teve ainda questionamentos formais.

Outrossim, a saúde também é dever do Estado e nem por isso é obrigado a manter exclusivamente esse serviço através de entes estatais.

Na prática, estão esquecendo-se de ouvir os pobres sobre o modelo que lhes interessa. Por exemplo, existem mais de cinco mil municípios no Brasil e menos de três mil são sede de Comarca, mas tem crescido uma perseguição aos Municípios que atendem aos carentes. A priori, os Municípios são obrigados a prestarem assistência pública conforme art. 23 da Constituição Federal, e a assistência jurídica social é uma espécie de assistência pública. Portanto, os Municípios não são obrigados a implantarem Defensorias, mas são obrigados a prestarem assistência jurídica ainda que informalmente.

O modelo corporativo em expansão obriga primeiramente ao cidadão saber se o seu problema é federal ou estadual, sendo que antes bastaria procurar um advogado. Em tese, nada impede que um Defensor Estadual atue na federal, pois não atua em nome próprio, ou seja, é o advogado de seu cliente. Ou pelo menos deveria ser.

Alegar que por não existir previsão de Defensoria Municipal na Constituição Federal, logo isso estaria proibido, é o mesmo que alegar que não pode existir procuradoria municipal, pois não existe na Constituição Federal. É claro que o Defensor Municipal não terá as prerrogativas da LC 80/94, mas a lei municipal pode assegurar outras prerrogativas ao mesmo. Da mesma forma que o Procurador do Município não tem as mesmas garantias do Procurador de Justiça ou do Procurador da República.

E quando o art. 5º fala em Estado não exclui os Municípios, inclusive a Lei 1.060/50 (clique aqui) reconhece essa obrigação dos Municípios. Diante disso também destaca-se que é incorreto a prática de usar em peças processuais que "A defensoria assistindo J. vem propor ação de divórcio", pois na verdade o correto é "J. representado pelo defensor abaixo assinado vem propor ação de divórcio". Sustentamos que a Defensoria não pode atender à classe média, pois não são excluídos socialmente.

Para esse segmento muito melhor seria tanto para o Estado e para a sociedade que se estimulasse a implantação de planos de assistência jurídica com pagamento mensal ou até mesmo que as despesas com advogado pudessem ser abatidas no Imposto de Renda ainda que haja um teto.

Assim, o Estado evitaria despesas agregadas com estruturas da máquina pública e o cidadão poderia escolher o seu advogado de confiança. A assistência jurídica não é uma atividade privativa do Estado, mas sim uma atividade privada de interesse público e social, o que não diminui a sua importância. Destaca-se que não se confunde advocacia com o mero fato de se requerer ao Judiciário. Por exemplo, os membros do Ministério Público são impedidos de advogar, mas podem postular institucionalmente ao Judiciário. Ademais, as pessoas podem impetrar Habeas Corpus ou ajuizar pedidos no Juizado Especial em nome próprio. Logo, advocacia é atuação por representação processual. Exemplificando, não pode um cidadão atuar por representação processual no Juizado Especial senão for advogado, mas pode atuar em defesa de direito próprio em nome próprio.

Outro exemplo, um Promotor pode ajuizar uma ação de cobrança no Juizado como cidadão de uma dívida sua, mas não pode representar o interesse do seu sobrinho, pois nesse último caso estaria exercendo advocacia. Assim temos três formas de atuação jurisdicional:

1)Representação processual, advogados (públicos ou privados, como é o caso dos Defensores). É defender direito alheio em nome alheio.

2) Substituição Processual como é o caso do Ministério Público e outros, em alguns casos específicos permitidos expressamente pela lei federal. É defender direito alheio em nome próprio.

3) Auto defesa judicial, jus postulandi, como ocorre quando o cidadão ajuíza uma ação para defender direito próprio no Juizado Especial ou na área trabalhista.

Aliás, esse direito deveria ser reconhecido pelo Judiciário em qualquer ação, pois está previsto nos Tratados Internacionais, com natureza de direitos humanos como direito fundamental, da cidadania plena, mas isso ainda não está acontecendo. É defender direito próprio em nome próprio.

Por analogia, não poderia a Advocacia Geral da União ajuizar uma ação civil pública em nome próprio, mas apenas representando processualmente a União. E se a lei autorizar, seria inconstitucional em razão da natureza jurídica da AGU.

O fato de se ter autonomia administrativa ou não, é irrelevante processualmente ou do ponto de vista constitucional, pois o que deve prevalecer é a natureza da criação do órgão. Pensamento em contrário, levaria ao entendimento de que a Polícia Civil pode ajuizar ações coletivas, pois o Delegado também é bacharel em Direito e em alguns Estados a Polícia tem autonomia administrativa.

Conclusão:

Diante do exposto, é de se concluir que a Defensoria é Instituição criada para prestar assistência jurídica, o que é atividade privativa da advocacia,logo somente pode atuar como advocacia pública na área social, sendo que sua atribuição para ajuizamento de ações coletivas, inclusive ação popular, pode dar-se apenas representando processualmente um cidadão comprovadamente carente ou de uma associação ligada aos carentes, sendo que a Lei 11.448/07 deve ser interpretada à luz da Constituição Federal sobre a atribuição da Defensoria, não podendo agir de ofício ou em nome próprio.

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*Promotor de Justiça em Minas Gerais