A maquiagem de produtos e sua repercussão nas relações de consumo

Marcus Vinicius Fernandes Andrade Silva*

1. Previsão Constitucional do Direito do Consumidor

Embora de forma tímida, o artigo 5º, XXXII da Constituição Federal de 1988 (clique aqui) trouxe disposição sobre a proteção dos consumidores, estabelecendo que "o Estado proverá, na forma da lei, a defesa do consumidor"¹. Cabe ressaltar que o dispositivo está inserido na Constituição como cláusula pétrea o que nos dizeres de Paulo Bonavides representa uma garantia constitucional qualificada ou de primeiro grau².

A lei a que se refere a Constituição Brasileira é a de número 8.078, de 11 de agosto de 1990 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor - clique aqui), promulgada em cumprimento ao artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Cabe ressaltar que na Carta Magna de 1988, há inserção do direito do consumidor entre os direitos fundamentais. Note-se, ainda, que o artigo 170, V, da CF/1988 elevou a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica. O Código de Defesa do Consumidor, de origem claramente constitucional, em outros termos enraizado na Constituição Federal, consubstancia-se em uma lei de função social, lei de ordem pública econômica. A entrada em vigor de uma lei com estas características traz como conseqüência modificações profundas nas relações juridicamente relevantes à sociedade³.

O artigo 1° do Código de Defesa do Consumidor dispõe claramente que suas normas são essencialmente dirigidas à proteção de um determinado grupo social - os consumidores - e que se constituem normas de ordem pública, ou seja, inafastáveis pela mera vontade individual. São, portanto, normas de interesse social.

2. Direito à Informação

Caso o legislador do CDC fosse eleger uma pedra de toque deste ordenamento, não hesitaria-se em afirmar que o direito mais preservado é o direito à informação acerca dos produtos e serviços.

Elege-se o direito de informação do inciso III do artigo 6º CDC como o principal direito básico do CDC. A previsão dada neste inciso terá ramificações em todo o corpo normativo do microssistema. Desde como direito básico, como a informação dos produtos e serviços em si, informação na oferta, informação na publicidade, informação diante as cobranças de dívidas, informação nos bancos de dados e cadastros, informação nas tratativas e no corpo dos contratos e até a informação sob o âmbito processual com as decisões de sentenças coletivas.

Quando o CDC trata de informação ao consumidor não quer dizer uma mera informação prefere-se adjetivá-la como uma informação qualificada. Informação esta como um dever/obrigação do fornecedor que deve ser entendível, interpretável pelo consumidor de mais baixo nível de escolaridade, de intelectualidade, aos consumidores providos dos mais altos níveis de inteligência e conhecimentos. Por óbvio, concluiu-se acertadamente que a idéia de "homem médio" do direito civil e até do direito comercial contraria totalmente toda a filosofia do direito consumerista.

Este direito à informação ao consumidor exigido em diversos momentos, em diversas maneiras, não redunda dizer que o fornecedor tem em cada situação oferecer um manual de usuário para todos os produtos ou serviços, aliás, contraria um pouco a idéia de informação qualificada, pois um manual de nada serviria a um analfabeto que não sabe ler, e que é consumidor em grande proporção.

A informação que o CDC exige, além das características de clara, ostensiva, precisa, adequada, em língua portuguesa, deve primordialmente ter sempre em consideração àquele que será o destinatário da informação, ou seja, o consumidor. Deve a informação chegar ao consumidor e este interprete e entenda o que aquilo é dito sobre os produtos e serviços. Esta é a preocupação do CDC.

Há de se lembrar que o dever de informação, conforme exigido, do produto não se dá tão somente no momento contratual da relação, ou seja, este dever do fornecedor é exigido no momento pré-aquisição do produto, durante a vida útil do produto e no momento pós-relação.

Aspecto este totalmente verificável no momento pré-relação de consumo na oferta e publicidade do produto aos consumidores e mercado, bem como da apresentação do produto, diga-se embalagem com todas as informações e demais formas de apresentação que envolva as técnicas de marketing e merchandising lato do produto O momento de responsabilidade do fornecedor no momento contratual é observável de imediato na possibilidade de recall⁴ previsto no art. 10 do CDC, e ainda diante uma responsabilidade civil pelo fato do produto, o modo como se inicia a contagem de prazo prescricional, ou seja, a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. (Ex. Casos da Talidomida e Microvlar), comprova-se uma imprecisão temporal acerca da responsabilidade, ou seja, um não exaurimento de responsabilidade e obrigação na relação de consumo.

3. Informação como corolário da Confiança e Lealdade dos Consumidores

Poderia surgir o questionamento da implicância do dever de informação com a alteração da gramatura dos produtos, destaca-se para quantidade menor. Não é ao acaso que o atual Diretor do DPDC/MJ, Sr. Ricardo Morishita Wada, elegeu como principal foco de sua gestão a fiscalização às maquiagens de produtos.

Esta prática comercial abusiva consiste na falta de informação, ou melhor, na omissão da informação por parte dos fornecedores da alteração da quantidade dos produtos de consumo. Grande número destas é alteração de quantidade para menos. Verificando o âmbito administrativo por meio do DPDC, não é raro por meio de boletins a informação da aplicação da sanção "multa" em valores pecuniários que variam de 200 UFIRs a 3 milhões de UFIRs.

A lesão do consumidor não decorre do valor da quantidade em si, até porque os produtos e fornecedores que vêm recebendo as multas apresentam quantidade diretamente de acordo com o previsto na embalagem. A prática tida como abusiva e geradora de lesão é a alteração inadvertida de quantidade do produto, ou seja, anos e anos um consumidor fiel a determinada marca compra o produto e nem mais se preocupa em verificar a quantidade, haja vista já saber a quantidade e depositar confiança naquela marca, naquele produto. Após muito tempo o mesmo consumidor vem observar que tal produto não possui o mesmo rendimento quantitativo. Só então, neste momento, ao verificar a embalagem, constata que a embalagem diminuiu a quantidade.

Ao ato de diminuir a quantidade do produto e não informar à alteração é que se denomina prática abusiva de maquiagem de produto. Ratifica-se que a lesão, à prática abusiva não decorre da informação de quantidade com o respectivo conteúdo. A prática comercial abusiva decorre da ausente informação na alteração de quantidade. Em síntese, diminuem a quantidade e não informam que estão o fazendo.

O legislador do CDC foi muito feliz em nem trazer em sua norma as expressões ato de consumo, contrato de consumo ou negócio jurídico de consumo. Buscou ir além e tratar das Relações de Consumo como um todo. Reforçam-se este fato ao já comentados momentos da relação de consumo (pré, durante e pós), bem como as equiparações de consumidores (vítima de acidente e destinatários de práticas comerciais) que não possuem nenhuma relação stricto sensu com os fornecedores.

Nesses momentos o dever intra-obrigacional exigível a ambas as partes, é o dever de conduta imposto pela boa-fé objetiva. A Boa-fé Objetiva tem origem no Direito Romano como Bonna Fides; porém, os alemães tomaram sua paternidade e em 1896, pregam, através do §242 do BGB Alemão, que se deve entendê-la como uma regra de conduta, um dever anexo, seja antes da contratação, durante e após. Com o devido respeito, apesar do Direito Romano, não resta dúvida que os melhores estudos e interpretações deste vêm da doutrina alemã. Esta conduta, como regra geral prima por uma lealdade, confiança, harmonia, proteção, informação e retidão entre as partes; ou seja, não é só para o fornecedor ou o proponente, esta boa-fé é necessária também ao consumidor e ao contratante, em prol da harmonia de vossos interesses. Destaque-se que a boa-fé objetiva não é observada na vontade do agente, mas em sua conduta, no seu comportamento em todos os momentos da relação.

Ressalta-se que conduta imposta pela Boa-fé objetiva é uma regra para ambas as partes, seja no campo da relação civil e comercial, seja na relação de consumo entre o consumidor e o fornecedor. Assim, é para ambas as partes agirem com lealdade, retidão, harmonia, proteção e informação, buscando o elemento fim da relação.

Conclui-se, trivialmente, que além de tudo a maquiagem de produtos viola intimamente estes deveres impostos pela boa-fé objetiva⁵, o que por si só enseja elementos a uma responsabilização civil.

Outra violação que se dá com a maquiagem de produto é a violação da confiança do consumidor. A teoria da confiança tem previsão explícita tanto no Direito Alemão (Vertrauenstheorie) como no Direito Italiano (affidamento). E acompanhando sem reservas o entendimento do Doutor Guilherme Fernandes Neto⁶, a teoria também é adotada pelo ordenamento do CDC.

A teoria da confiança ou teoria do crédito social, em específico nas relações de consumo, coincide com a criação da expectativa do consumidor. Guilherme Fernandes Neto afirma: "O esgarçamento da confiança pode ocorrer em razão da prática de um ato abusivo. A confiança que nasce em função da expectativa criada, pode ter sido lastreada em uma aparência jurídica surgida nas negociações preliminares (...) às quais se impõe 'um ponderar integrado dos diversos aspectos da boa-fé' na feliz expressão de Menezes de Cordeiro"⁷ .

Concluindo-se previamente, a alteração inadvertida da quantidade de produtos gera não só uma lesão ao fiel consumidor, mas também a toda coletividade e a todo o mercado de consumo. Não obstante a possíveis demandas individuais e coletivas a titulo de responsabilidade civil e sanções administrativas por parte do DPDC. Entende-se que o principal dano ocorra à imagem da empresa.

4. Responsabilidade Civil pelo fato do Produto ou Vício e a Responsabilidade Administrativa

O artigo 12 do CDC prever a responsabilidade pelo fato do produto. Diferente do vício, o fato do produto pode gerar um dano que extrapola o objeto da relação. Geralmente tal hipótese ocasiona a lesão além da esfera patrimonial do objeto da relação. Tanto que nesta categoria é de maior freqüência de responsabilização por dano moral, do que em relação à responsabilidade por vício. Há de ser considerado o potencial de danosidade nesta categoria, tendente em acarretar riscos à saúde e segurança do consumidor, entretanto devemos concordar com Zelmo Denari que, se um produto ou serviço não corresponder à legítima expectativa do consumidor, quanto à utilização e fruição, também configurará um defeito de adequação.

Sem embargo o CDC adotou a responsabilidade objetiva, será exposto o entendimento na definição clássica do mestre Caio Mário da Silva, o qual define Responsabilidade Objetiva: "... funda-se no risco criado, descrito como a situação em que se alguém põe em funcionamento qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência,a um erro de conduta"⁸ .

Por isso o artigo 12 do CDC prevê em seu texto normativo: "O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos".

De interessante neste dispositivo legal, concernente as embalagens dos produtos, nestas exclusiva e restrita ocasião destacaria-se a apresentação do produto, bem como a preocupação repetida do art. 6º III, CDC que é a informação. Independente da situação a ser tratada, numa forma ampla, é notória a previsão de uma responsabilidade objetiva.

O que redunda dizer que independentemente da perquirição de culpa, o fornecedor responderá por qualquer fato gerador de dano. Especificando nesta obrigação os danos decorrentes da ausente ou má informação ou de fatos decorrentes da apresentação ou acondicionamento de produtos (embalagens).

Relativo ao vício, e no caso em tela, podendo manifestar-se como vício de informação, vício de qualidade ou vício de quantidade; a incumbência inicial do fornecedor é busca para sanar o vício, em termos técnicos é obrigação para sanar ou aperfeiçoar o objeto da relação. Defende-se piamente que de início os vícios não geram um dano a justificar responsabilização civil, e sim um dever de obrigação, de sanar o que esteja desconforme.

Tratante ao vício, a situação que pode ser vislumbrada nas embalagens é o vício da qualidade, vício na quantidade e o vício de informação. Destacando-se, mais uma vez, a informação, nesta modalidade podendo ser verificada na apresentação, seja na descrição de composição, informação qualitativa, quantitativa e de fruição e riscos do produto.

Defende-se, em restrição tão somente à prática comercial abusiva da maquiagem de produto, uma responsabilização decorrente de violação do dever de lealdade, confiança e retidão inerente da Boa-Fé Objetiva como a responsabilização administrativa, em destaque a Portaria nº 81/2002 do Ministério da Justiça. O que quer dizer que com os atos e fatos decorrentes do ato da maquiagem, ab initio, não há dano pelo fato do produto (moldes art. 12 CDC) ou vício do produto (art. 18 CDC).

Objeto principal do presente estudo é observada e regrada pela Portaria nº. 81 de 23 de janeiro de 2002 do Ministério da Justiça. Vem a dispor a presente portaria dos procedimentos e critérios tangente à alteração de quantidade de produto comercializado na embalagem.

O intuito, além dos já abordados, é preservar a confiança, a lealdade a boa-fé objetiva e subjetiva entre os consumidores e fornecedores. A preocupação tanto já argüida com a informação justifica-se pela possibilidade de induzir a erro o consumidor. Muito embora não esteja se falando em publicidade em espécie, e sim informação inerente ao produto, a sua apresentação, a indução a erro é bem desmistificada no trato da publicidade enganosa.

Para o Código de Proteção e Defesa do Consumidor só é necessário que a publicidade enganosa induza o consumidor a erro para caracterizá-la. O que se busca então é a capacidade de induzir a erro, não sendo exigido que o consumidor sofra algum dano/prejuízo para se enquadrar como publicidade enganosa. Fácil de visualizar ao imaginar um crime formal.

O Ministro do STJ, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin acrescenta que:"

"Trata-se, como se percebe, de juízo in abstracto e não in concreto. Na caracterização de uma publicidade enganosa o dano do consumidor é um mero plus (com implicações próprias, notadamente na área penal). 'Capacidade de indução em erro' quer dizer 'tendência ao induzir o erro'. Por isso mesmo, não é imprescindível o depoimento de consumidores no sentido de que foram, efetivamente enganados"⁹.

Nisto, é proposto pelo Prof. Benjamin identificar dois tipos de erros: o erro potencial e o erro real. O nomeado Erro Potencial pode estar vinculado a qualquer informação sobre sua natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem e preço. Mesmo um dado que não tenha tanta relevância que foi publicado pode induzir o consumidor ao erro. O Código do Consumidor procurou ir além da intenção do anunciante, ou seja, a previsão que o código faz frente à publicidade talvez nem tenha passado na hipótese do produtor de determinado anúncio. O Erro Real, consumado, é um mero exaurimento que, para fins de caracterização da enganosidade, é irrelevante¹⁰. Justa nossa proposta de visualizar os tipos penais dos crimes materiais e dos crimes formais. No caso da publicidade seria um mero crime formal.

Deve ser observado principalmente que aquilo que vem anunciado corresponda total realidade do produto. É que aquilo que está anunciado, informado, oferecido na embalagem vinculará o fornecedor. Trata-se da vinculação da oferta, ou seja, o que é oferecido obrigatoriamente tem de ser cumprido, sob pena de responsabilidade civil em favor do consumidor e concomitante multa administrativa dos órgãos que detém o poder de fiscalizar, como exemplo PROCON's, IPEM, IMETRO e Ministério da Justiça através do DPDC - Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (dependerá de cada atribuição dos órgãos e da prática utilizada pelo fornecedor). Necessário se lembrar que há possibilidade plena de uma possível responsabilização nos âmbitos cível,administrativo¹¹ e penal¹², não sendo permitido um mínimo de questionamento acerca de um bis in idem.

Rotineiramente o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor tem aplicado multas no valor entre 200 UFIR's e 3 Milhões de UFIR's conforme prescreve o parágrafo único do artigo 57 do CDC, obviamente sem prejuízo das condenações civil e penal.

Por intermédio do art. 1º da Portaria 81 é exigido que no painel principal da embalagem haja a informação de forma clara, ostensiva e precisa com letras de tamanho e cor destacada em relação à embalagem:

 Que houve uma alteração na quantidade do produto;

 A quantidade total anterior em gramas;

 A quantidade total atual em gramas;

 Demonstrativo em termos absolutos e percentuais do que aumentou ou diminuiu.

A norma exige que a informação da alteração conste nas embalagens pelo período mínimo de 90 (noventa) dias a ser contado da data de entrada no mercado. O que não impede que além da comunicação na própria embalagem, outros aparatos do marketing e merchandising lato comuniquem tal alteração como um plus.

_____________

¹Trata-se do artigo 5°, XXXII, CF.

²A garantia constitucional qualificada ou de primeiro grau garante a inalterabilidade do preceito tanto por via legislativa ordinária como por via constituinte derivada; a regra constitucional é protegida simultaneamente contra a ação dos dois legisladores: o legislador ordinário e o legislador constituinte - este último dotado de competência para emendar a Constituição. A garantia constitucional se apresenta tão rígida que não consente sequer seja objeto de deliberação a proposta de emenda sobre a matéria constante da cláusula constitucional de exclusão sobre a qual não incide assim o poder de reforma. (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed, Malheiros Editores, São Paulo, 1993, p.461)

³MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V., MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor - arts. 1° a 74 - Aspectos materiais. São Paulo, RT, 2004.

⁴Definição do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça - DPDC/MJ "Ao procedimento pelo qual o fornecedor informa o público sobre os defeitos detectados nos produtos ou serviços que colocara no mercado dá-se o nome de recall (chamamento). Os objetivos essenciais desse tipo de procedimento são o de proteger e preservar a vida, saúde, integridade e segurança do consumidor, bem como de evitar ou minimizar quaisquer espécies de prejuízos, quer de ordem material, quer de ordem moral. O recall deve ser gratuito e, para que alcance seus propósitos, deve alcançar todo o universo de consumidores expostos aos riscos decorrentes dos defeitos detectados nos produtos ou serviços objeto do chamamento. Os consumidores por sua vez, no caso de reparos, devem exigir e guardar o comprovante do serviço efetuado. No Brasil, o instituto do recall está previsto no Código de Defesa do Consumidor, que o define em seu artigo 10, § 1º"

⁵Art. 4º, III CDC - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

⁶Guilherme Fernandes Neto. Direito da Comunicação Social, RT, São Paulo, 2004.

⁷Guilherme Fernandes Neto. Direito da Comunicação Social, RT, São Paulo, 2004, p. 152.

⁸PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. P. 270.

⁹Antônio Herman de Vasconcellos e Bejamin, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor- Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7ª Ed., Editora Forense, Rio de Janeiro 2001, p. 291.

¹⁰ Idem

¹¹ Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;

II - apreensão do produto;

III - inutilização do produto;

IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;

V - proibição de fabricação do produto;

VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;

VII - suspensão temporária de atividade;

VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;

IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

XI - intervenção administrativa;

XII - imposição de contrapropaganda.

¹²Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

[1] Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º Se o crime é culposo;

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.